© 2018 por Conrado Paulino & Denise Franke Advogados. Porto Alegre . Brasil

ARTIGOS

 

A PENSÃO ALIMENTÍCIA DO INFIEL

E A “EXUMAÇÃO” DO CADÁVER DA RELAÇÃO

Conrado Paulino da Rosa [1]

Atualmente, tratando-se de dinamismo da comunicação, contamos com a vantagem de que uma decisão judicial proferida em um extremo do país possa chegar, quase de imediato, ao conhecimento de um advogado que labuta há milhares de quilômetros de distância. Até pouco tempo atrás, antes do “crtl-c” e “crtl-v”, o acesso à jurisprudência, bem como a sua transcrição em uma petição, era uma tarefa artesanal que, obrigatoriamente, fazia com que o causídico tivesse que pensar a respeito de sua pertinência antes de usá-la, sob pena de ser penalizado a datilografar toda a página desde o início.

Por sua vez, no tempo presente, contamos também com uma desvantagem: em um ato quase automático, as pessoas compartilham notícias, acreditando em meras manchetes, sem qualquer reflexão acerca do conteúdo ou das consequências de tal atitude. Um grande exemplo desse novo mal do século é a notícia que tem circulado, nos últimos dias, no meio jurídico, sobre uma suposta decisão do Superior Tribunal de Justiça que teria afastado a obrigação alimentar entre ex-cônjuges em razão da prática de traição.

Todavia, em verdade, a decisão apenas transcreveu a ementa do Tribunal bandeirante (julgador de origem) e deixou de analisar o mérito do caso em razão de que, nos termos da Súmula 7 do STJ, não se realiza reexame de prova em julgamento de Recurso Especial (AgResp 1.269.166).

Importa salientar que o afastamento da pensão alimentícia, em razão de procedimento indigno em relação a quem a paga é prevista em nosso do Código Civil[2]. Ainda que tenha deixado a norma aberta, permitindo a aferição quanto à indignidade de acordo com o caso concreto, está consolidada a aplicação, por analogia, as regras dos artigos 557 [3]e 1.814[4], também do Código Civil, que tratam, respectivamente, da ingratidão do donatário e do herdeiro, o que vem referendado pelo Enunciado 264 da Jornada de Direito Civil: “na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do artigo 1.814 do Código Civil.” Veja-se que, na prática judiciária, a indignidade em situações de alimentos tem aplicação restrita a questões de gravidade extrema, não podendo ser aplicada em situações de infidelidade.

Ao depois, considerando que há bastante tempo a traição deixou de ser motivo para declaração de culpa em ações de separação, a tentativa de que esse assunto volte aos Tribunais, agora por via dos alimentos, parece uma tentativa de “ressureição de fantasmas” já adormecidos na prática familista.

Não podemos consentir com um flashback conservador que não se adapta ao direito de família contemporâneo, onde as pessoas, por décadas, buscaram o Poder Judiciário não em busca de Justiça, mas, sim, de determinação de culpados na “exumação do cadáver” da relação. Espera-se, por fim, que com responsabilidade e cuidado, necessários aos que laboram em direito de família, a propagação desse conteúdo não retroalimente demandas que precisam de um único processo, o terapêutico, para aliviar as dores, sempre presentes nas dissoluções afetivas.

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[1]Advogado especializado em família e sucessões. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Pós-Doutorando em Direito – Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da Faculdade do Ministério Público – FMP, em Porto Alegre, onde coordena a Pós Graduação presencial e EAD em Direito de Família e Sucessões. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv

[2]Artigo 1.708 do CC: Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em

relação ao devedor.

[3]Artigo 557 do CC: Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II – se cometeu contra ele ofensa física;

III – se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

[4]Artigo 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa

de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua

honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

 

A FAMÍLIA ALÉM DO DICIONÁRIO

Conrado Paulino da Rosa [1]

Em momentos tormentosos, nada como boas notícias para esquentar a alma. Depois de semanas em que se ouvem apenas reclamações e delações, vem a notícia de que o dicionário Houaiss irá alterar o conceito de família em sua nova edição.

Até agora o vocábulo família era descrito da seguinte forma: “1. grupo de pessoas, formado esp. por pai, mãe e filhos(s), que vivem sobre o mesmo teto. 2 grupo de pessoas ligadas entre si pelo casamento ou qualquer parentesco.”

Claro que tal definição estava atrelada ao conceito difundido até outrora como único modelo possível de família. Não podemos esquecer que, somente com a Constituição Federal de 1988, finalmente, o Estado brasileiro passou a visualizar a união estável e as entidades formadas por qualquer dos pais e seus descendentes, enquanto família.
O Código Civil de 2002, por sua vez, permaneceu praticamente inalterado de sua redação originária enquanto projeto de Lei – ainda na década de 1970 – entrando em vigência com uma supervalorização da família matrimonial em detrimento dos demais modelos existentes.

O fato é que os laços familiares não são limitados pela vontade do legislador, nem estão presos a conceitos fechados. Os sentimentos existem em nossa rotina para serem vividos e, jamais, limitados.

A nova redação estabelece a definição de família como “núcleo social de pessoas unidas por laços afetivos, que geralmente compartilham o mesmo espaço e mantém entre si uma relação solidária”. Visualiza-se, dessa forma, a valorização daquilo que realmente efetiva a família contemporânea que são elos, não mais consanguíneos ou tão somente matrimoniais, mas, na verdade, um espaço de ligação sincera e de entreajuda, considerando, na musicalidade de Lulu Santos, “justa toda a forma de amor”.

Nada mais adequada do que a alteração oportunamente proposta, afinal, caso permanecêssemos com o conceito antigo, ao invés de dicionário, teríamos que renomear o livro como “dinossário”. Já ultrapassamos a era jurássica na linha do tempo e, agora, chegou a hora de transformar não apenas os verbetes mas, acima de tudo, os olhares jurídicos e legislativos sobre atributos intrínsecos a cada ser humano e que nenhuma força externa pode modificar: seus laços de sentimento e o desejo de ser feliz.

Portanto, não se trata apenas de uma alteração lexicográfica em um lugar universal de construção de conceitos e sentidos, que é o dicionário, mas sim, trata-se de mais um importante reconhecimento, oficial e institucionalizado, de que os laços familiares se fazem, acima de tudo, pelo afeto e pela solidariedade, sendo, a partir disso então, de fato, em seu sentido denotativo, uma família.

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[1] Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social –  PUCRS.  Mestre em Direito  pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli  Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos, entre elas, “Curso de direito de família contemporâneo”, editora Juspodvim, 486 p. www.conradopaulinoadv.com.br

 

INVERSÃO DE PAPÉIS

Conrado Paulino da Rosa*

Todos os profissionais que lidam com o desfazimento dos vínculos afetivos têm um sem-número de exemplos de pais e mães que, em razão do momento peculiar que enfrentam, acabam trocando de papéis com a prole, assumindo o seu lugar e passando, assim, a manifestar atitudes infantis.

Quando a birra e a “bateção” de pé se restringem à partilha dos bens – que, muitas vezes, o entrave na divisão patrimonial demonstra ser tão somente a tentativa de permanecer vinculado –, os efeitos não são tão significativos como nos percalços das atitudes da denominada alienação parental.

Aliás, desde há muito, as práticas alienadoras estiveram presentes nas Varas de Família, e a única diferença é que ainda não possuíam nome próprio. Tudo o que o genitor quer, em sua campanha de alienação parental, é afastar o outro pai ou mãe da vida dos filhos, gerando dificuldades em sua convivência, seu contato, chegando, inclusive, ao absurdo de imputar uma falsa denúncia de abuso sexual ao outro, para atingir a sua meta.

A verdade é que o genitor que usa o filho como instrumento de batalha ou moeda de barganha para punir o seu ex ou sua ex não consegue compreender que, na verdade, está imputando a seus filhos um castigo perpétuo.

As marcas deixadas quando um adulto agride fisicamente uma criança são visíveis, podendo ser detectadas por todos os que convivem com ela, inclusive professores e amigos.

Em relação à alienação parental, o pior de todo o quadro de uma criança vítima dessa prática é que suas marcas não são visíveis e, infelizmente, quando os sintomas podem ser detectados, a campanha desqualificadora do progenitor alienador já foi concluída, e o vínculo com o pai ou mãe alienado já se torna inexistente.

Assim, faz se mister a atenção de toda a sociedade a essa verdadeira patologia contemporânea. Proteger os infantes daqueles que deveriam exercer o dever de cuidado é obrigação de todos, não apenas dos emocionalmente envolvidos.

A coletividade atenta a essa situação, aliada a profissionais preparados e a um Judiciário célere, são as melhores ferramentas para que possamos evitar a ocorrência de novos casos de alienação parental. A prevenção e a capacitação são mais eficazes que qualquer atitude sancionada em caráter retardatário.

Afinal, nós, adultos, não podemos incentivar atitudes do tipo “foi ele que começou”. Somente assim é que esses tristes episódios de verdadeiras inversões de papéis poderão chegar ao fim.

*Advogado, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM – Seção RS), professor do Uniritter e Fadergs

Publicado em Zero Hora, dia 19/10/2013

 

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE AMBOS OS GENITORES DECLARAREM O(S) MESMO(S) FILHO(S) COMO DEPENDENTE(S) PARA FINS DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA, EM CASO DE GUARDA COMPARTILHADA, SEM FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA

Conrado Paulino da Rosa

Se atualmente a legislação tributária prevê um benefício para o genitor que detém a guarda da criança ou do adolescente fruto do casal, por que não dividir esse benefício quando ambos compartilham a guarda, ou, ainda, por que não possibilitar a alternância do mesmo quando a guarda é estabelecida na modalidade de alternada ou nidal?

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A MORTE DO “MR. CATRA” E A NECESSIDADE DE UM NOVO OLHAR PARA O DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

Conrado Paulino da Rosa*

A notícia da morte do músico carioca “Mr. Catra” aos 49 anos, em razão de um câncer no estômago, por si só, já bastaria para refletirmos sobre diversos fatores importantes da vida, entre eles, a sua brevidade e a necessidade de não postergarmos uma série de escolhas para “quando tivermos tempo”, principalmente, para estarmos com quem amamos.

Todavia, para além da imperiosa reflexão sobre os caminhos que a rotina nos impõe, a morte do funkeiro também nos apresenta questionamentos no direito de família e das sucessões, vez que, segundo a imprensa, ele deixa três viúvas e trinta e dois filhos.

Como sabemos, no direito de família contemporâneo, o que se busca é, efetivamente, a família enquanto um espaço de realização afetiva. Nessa seara, importa salientar que, justamente, a Carta Magna de 1988 foi a mola propulsora para a abertura para que outros modelos de uniões pudessem ser considerados entidades familiares, quando até então somente a relação matrimonial recebia proteção estatal.

Mesmo com a amplitude de guarida a novas escolhas afetivas, invariavelmente, a questão da quebra da monogamia é, ainda, um fato polêmico nos Tribunais. Prova disso que, nos últimos dias do mês de junho de 2018, o Conselho Nacional de Justiça decidiu, por maioria, proibir que os titulares de Tabelionatos de Notas no Brasil possam escriturar relações poliafetivas, ou seja, todos os brasileiros que mantenham uniões formadas por três ou mais pessoas não podem documentar a existência de sua afetividade.

Longe do intento de classificar se, de fato, o cantor mantinha o que poderia ser classificada como uma relação poliamorista ou, por outro lado, se existiam três uniões paralelas, sem espaço de convivência mútua e intenção conjunta de constituir família, caberia analisarmos aqui sobre a pertinência da documentação desses relacionamentos, que fogem da configuração habitual, até como forma de prevenção de litígios futuros em relação à partilha, previdência e, igualmente, às questões sucessórias.

Em relação ao inventário do músico, por exemplo, não há dúvidas quanto aos direitos dos filhos, independentemente de serem originários de uniões distintas, mas resta a dúvida: qual das companheiras sobreviventes será a considerada legitimada a suceder? Mesmo que, por ventura, ele estivesse casado com alguma delas, seria justo que a concorrência sucessória, ou seja, a participação em conjunto com os filhos na herança, viesse a valorizar apenas a relação matrimonial?

Tendo como norte que, no ano de 2017 o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional qualquer diferenciação sucessória entre o casamento e a união estável, em nosso sentir, a participação do parceiro sobrevivente na herança, de acordo com o que estipula o Código Civil, é justificada pela manutenção de uma relação afetiva quando do falecimento, independentemente de sua natureza (marital ou convivencial). Dessa forma, salvo se o músico tenha disposto em testamento sua parte disponível de forma diferente, a fração que a legislação assegura ao cônjuge ou companheiro sobrevivente deverá ser partilhada em iguais condições entre as três viúvas.

Longe de qualquer título conclusivo e, na verdade, tendo como escopo provocativo, a situação em tela nos acende a necessidade de que, por maior estranheza que as novas afetividades possam representar ao pensamento estabelecido socialmente, o respeito à autonomia privada e a autorregulamentação das relações serve como forma primordial do respeito à dignidade da pessoa humana e, principalmente, das escolhas afetivas.

Assim como as uniões de pessoas do mesmo sexo conquistaram paulatinamente, nas últimas décadas, o direito de regulamentar suas relações e a equiparação aos direitos conferidos aos casais heterossexuais, chega o momento em que precisamos passar a conferir visibilidade e proteção aos novos modelos existentes na sociedade: essa que se encontra em constante mudança, da mesma forma de inteirações relacionais. Logo, o tempo presente nos obriga, de uma forma ou outra, a revisar nosso olhar sobre o emblemático “e viveram felizes para sempre…”.

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(*) Advogado. Presidente do IBDFAM – Seção RS. Pós-Doutorando em Direito – Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da Faculdade do Ministério Público – FMP, em Porto Alegre, onde coordena a Pós Graduação presencial e EAD em Direito de Família e Sucessões.

 

GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA: NÃO DÁ PARA CONFUNDIR!

Conrado Paulino da Rosa

Falar de guarda compartilhada no direito brasileiro não é novidade há, pelo menos, seis anos. Isso porque desde 2008, quando da edição da Lei 11.698, temos essa possibilidade prevista em nossa codificação civil.

Contudo, desde então, o instituto foi reiteradamente confundido com a guarda alternada, que sequer tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico. De forma equivocada, falava-se em divisão estanque do tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como o único lugar seguro na sua vida.

Com a edição da Lei 13.058, em dezembro de 2014, nada se alterou quanto as possibilidades de determinação de guarda: ou ela será unilateral – ficando um dos pais com o poder de decisão a respeito das diretrizes da vida do filho – ou compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança.

A fixação de qual das residências a prole irá residir, ou seja, com qual dos genitores ficará a custódia física, é consequência direta do estabelecimento do compartilhamento da guarda, podendo acontecer, inclusive, segundo a nova redação do Código Civil, que os pais residam em Cidades diferentes. Nesse caso, a “cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (1.583 § 3° CC).

Um dos genitores continuará pagando pensão alimentícia para o custeio das despesas do filho e, além disso, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”.

Imperioso ressaltar, nessa esteira, de que guarda e convivência são institutos distintos. Embora comumente confundidos, o primeiro diz respeito ao modo de gestão dos interesses da prole – que pode ser de forma conjunta ou unilateral – e o segundo, anteriormente tratado como direito de visitas, versa sobre o período de convivência que cada genitor ficará com os filhos, sendo necessária a sua fixação em qualquer modalidade de guarda.

A expressão equilíbrio não induz a períodos iguais e estanques. O que se busca com a nova Lei é evitar convivências restritas a finais de semanas alternados.

Destarte, imperioso ressaltar que o compartilhamento da guarda, a partir de agora, passa a ser regra geral nos litígios familiares e deve ser aplicado mesmo nos casos em que exista o litígio e esse, por certo, é um dos grandes avanços da normativa. Bom senso e cooperação seriam sentimentos necessários em todas as etapas de criação dos filhos e, caso eles não estejam presentes, o Judiciário – uma vez chamado para interferir na ótica privada – deve resguardar esses anseios em prol daqueles que são titulares de proteção integral.

Como pudemos perceber o ano de 2015 chegou com novos ares: com o final do mito dos filhos “mochilinha”, do novo papel de ambos os genitores, de visitantes a conviventes, e, acima de tudo, com o anseio de que as Varas de Família passem expressar aquilo que uma criança, mesmo em sua ingenuidade, sabe melhor do que qualquer adulto: dois representam mais do que um.

Autor: Conrado Paulino da Rosa

Advogado. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do UNIRITTER e FADERGS Laureate Universities. Coordenador da Pós-Graduação em Direito de Família Contemporâneo e Mediação da FADERGS. Autor do livro “Nova Lei da guarda compartilhada”, lançado pela editora Saraiva, 2015. www.conradopaulinoadv.com.br

 

O CASAMENTO HOMOAFETIVO

E A SUA POSSIBILIDADE JURÍDICA

Conrado Paulino da Rosa*

Área do Direito: Civil; Família; União homoafetiva

Resumo: O artigo comenta a decisão do STJ proferida no julgamento do REsp 1.183.378 – RS. Destaca-se a acertada decisão que entendeu inexistir vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo, à luz da orientação principiológica aplicada em julgamentos anteriores de diversos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: Família. União homoafetiva. Casamento. Habilitação

Abstract: This article intend to comment a precedent decided by the Brazilian supreme court of appeal on the appeal (REsp).n. 1.183.378 – RS.

Keywords:

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a família deixou de ser apenas advinda do casamento. O conceito de família, então extremamente taxativo, passou a apresentar um conceito plural. As mudanças foram tão paradigmáticas que, tal como um divisor de águas, podemos dividir o Direito de Família entre antes e depois do advento da Constituição Federal.

Em seu artigo 226, a Constituição elencou a família como base da sociedade, merecendo assim especial atenção do Estado.[1] A própria Constituição veio romper com o preconceito legal, instalando, no texto jurídico, uma nova concepção de família,[2]  pois além de inaugurar a igualdade entre o homem e a mulher, ampliou o conceito de família, reconhecendo a união estável e as famílias monoparentais. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos.

A família deixou de ser compreendida como um núcleo econômico e reprodutivo, avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entre-ajuda). Abandonou-se o casamento como ponto de referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais.[3]

Agora, o afeto é um princípio norteador da família, sendo a partir da existência deste o marco inicial da existência da entidade familiar. Além disso, foi a partir de Paulo Lôbo que tivemos uma nova interpretação do art. 226 da Constituição, no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares explicitamente previstos, configurando numerus clausus, teria deixado de fora os demais tipos reais, gerando soluções jurídicas inadequadas ou de total desconsideração deles. Conforme o autor o caput do citado artigo é cláusula geral de inclusão, uma vez que as entidades familiares elencadas no texto constitucional possuem cunho meramente exemplificativo, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. “A regra do § 4º do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo “também” nela contido. “Também” tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros”.[4]

Os tribunais estaduais, ao longo do tempo, passaram a assegurar direitos aos integrantes de relacionamentos homoafetivos. Tal proteção trata-se, acima de tudo de uma aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art. 1°, inc. III da Carta Constitucional, elencado com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Sob a ótica do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.[5]

Sob esse matiz de promoção e efetivação das capacidades e atributos humanos, a norma constitucional se propõe a viabilizar a plena realização das mais diversas necessidades do ser humano.[6] Assim, os integrantes das uniões homoafetivas são titulares de respeito de sua dignidade na integralidade, sendo descabida “toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem”.[7]

Uma das principais aplicações do princípio da dignidade está no direito à livre orientação sexual, constituindo direito personalíssimo, atributo inerente à pessoa humana. Afinal, ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual.[8] 

 

Nas palavras de Gley Costa, podemos dizer que “o homossexual, da mesma forma que o heterossexual, não escolhe sua orientação sexual, ele não tem opção, é algo que acontece”.[9]

O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Conforme José Afonso da Silva, tentou-se introduzir, na Constituição, uma norma que vedasse claramente as discriminações aos homossexuais, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Segundo o autor, optou-se “por vedar distinções de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação, que são suficientemente abrangentes para recolher também aqueles fatores, que têm servido de base para desequiparações e preconceitos”.[10]

Como a orientação sexual é traço constitutivo fundamental da individualidade humana, integrando, inclusive, sua estrutura biológica, inquestionável que qualquer discriminação concernente a tal característica viola a privacidade do indivíduo, o que é rechaçado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.[11]

Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano,[12] o que se mostra totalmente desarrazoado e descabido.

A Constituição prevê que “todos são iguais perante a Lei”. Dessa forma, o princípio da igualdade não se presta a tão-somente nivelar os cidadãos diante da norma legal, mas sim que a edição da lei não possa ser fonte de desigualdade.

O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei para todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito.[13]

O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todos são iguais perante a lei, todos estão incluídos no laço social. “A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade. Em outras palavras, a formação e construção da identidade se fazem a partir da existência de um outro, de um diferente. Se fôssemos todos iguais, não seria necessário falar de igualdade”.[14]

A verdadeira liberdade e ideal de Justiça estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar e receber amor.[15]

Embora se declare um país laico, notável é a influência da religiosidade em nosso processo legislativo. Prova disso é que, apesar de vários anos em tramitação no Congresso Nacional, diversos Projetos de Lei que buscam o reconhecimento de direitos aos homossexuais nunca foram votados. Assim, frente a omissão do Poder Legislativo, cabe ao Judiciário assegurar os direitos dos pares homossexuais no Brasil.

O ano de 2011 marcou, na história dos direitos fundamentais no Brasil, uma verdadeira quebra de paradigma. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n°. 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da República com o objetivo do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e a extensão dos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis às uniões homoafetivas[16] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 proposta pelo Governador do Rio de Janeiro em face da omissão da legislação que regula o serviço público em relação às uniões homoafetivas, buscando a equiparação da união homoafetiva à união estável[17], reconheceu à unanimidade, a possibilidade do reconhecimento dos direitos aos casais formados por pessoas do mesmo sexo.

A Corte referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão.

A partir das paradigmáticas decisões, outras tão importantes vitórias foram obtidas. Em julho de 2011, a advogada gaúcha Denise Franke, acompnhada dos colegas Claudio Tessari e Roger Caetano obtiveram no Superior Tribunal de Justiça a aplicação da analogia da união estável heterossexual em relação a união homoafetiva. [18]

De modo antecedente ao julgado em comento, que trouxe ao nosso ordenamento jurídico a possibilidade jurídica da habilitação do casamento entre pessoas do mesmo sexo, às vésperas do dia 28 de junho de 2011 – conhecido internacionalmente como Dia do Orgulho LGBT – foi noticiado que no interior de São Paulo houve, pela primeira vez na história, a conversão de uma união estável homoafetiva em casamento.[19] Depois dessa decisão, outros pedidos também foram deferidos judicialmente, inclusive casos de casamento direto, sem prévia união estável.[20]

 

O acontecimento foi consequência lógica do histórico julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que equiparou a proteção jurídica estatal concedida às uniões convivenciais entre heterossexuais às uniões homoafetivas. Isso porque o artigo 226, § 3° da Constituição Federal, que dispõe sobre a união estável, prevê que “a lei deve facilitar sua conversão em casamento.” Contudo, o legislador não atendeu a incumbência de simplificar o procedimento, uma vez que, conforme o artigo 1.726 do Código Civil, para que seja possível tal conversão, é necessária a autorização judicial e, posteriormente, o assento no Registro Civil.

A possibilidade de conversão da união estável entre pessoas de sexo idêntico em casamento é imposta pela presença de todos os elementos que caracterizam as uniões estáveis e as entidades familiares: convivência duradoura e contínua, assistência mútua e, especialmente, laços afetivos.

O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, trouxe a efetividade que faltava nas decisões anteriores: permitir também aos pares homoafetivos o direito a habilitação do casamento civil.

O caso, originário do Rio Grande do Sul, objetivava o pedido de habilitação para o casamento de duas mulheres que já se relacionam de maneira estável três anos antes da postulação. Como o pedido foi negado por dois Cartórios de Registros Civis de Porto Alegre-RS, o casal ingressou com a ação.

Como bem colocou o acórdão, os artigos do Código Civil que tratam do casamento (1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565), não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e “não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana.”

As uniões homoafetivas em nada diferem das demais entidades familiares existentes, e a falta de regulamentação não travará a existência das uniões já formadas. Do mesmo modo, a previsão em legislação também não fará aumentar o número de pessoas adeptas da prática homossexual.

Não pode a justiça possibilitar situações de desigualdades e injustiças. A partir do momento em que o afeto passou a merecer reconhecimento jurídico, a conseqüência não poderia ser outra: não são mais as leis ou a Justiça que determinam quais são as entidades merecedoras da proteção do Estado, mas sim o sentimento existente entre duas pessoas, independentemente de sua orientação sexual, raça, religião ou quaisquer outras designações.

Apesar de nossos legisladores insistirem em não albergar as relações homoafetivas, avanços significativos foram possíveis graças ao pioneirismo de integrantes da magistratura, principalmente gaúcha, que possibilitaram travar essa verdadeira locomotiva do preconceito.

Tendo em vista o direito à livre orientação sexual e, em conseqüência, aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, qualquer desrespeito a um ser humano, em função da orientação sexual, se mostra totalmente desarrazoado e descabido. Afinal, o direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva, já que a orientação sexual é traço constitutivo da individualidade de cada cidadão.

Não existe modelo a ser seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Aliás, esse direito à felicidade não pode ser negado pelo Estado. A livre opção sexual é direito de todos e não pode ser motivo para desqualificar um cidadão. Afinal, nas palavras de Fernando Pessoa, “importante é o amor, o sexo é só um acidente: pode ser igual, ou diferente.”

 

 

[1] Perfeito é o posicionamento de Paulo Lôbo: no caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.44, jan./fev. 2002).

[2] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo Código Civil. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.77.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.132.

[4] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.45, jan./fev. 2002.

[5] Segue o autor: Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.46, jan./fev. 2002).

[6] GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.50.

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.135.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3.ed. São Paulo, RT, 2006, p.176.

[9] COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.97.

[10] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.223.

[11] FIGUEIRAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da união de pessoas do mesmo sexo. In:PORTO, Sergio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no Direito de Família.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.110.

[12] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.9, p.140, abr./jun. 2001.

[13] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe, 2001, p.70.

[14] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.140-141.

[15] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.16, p.11, jan./mar. 2003.

[16] ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.

[17] ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.

[18] STJ, REsp 827.962 – RS (2006/0057725-5), Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21/06/2011.

[19] Pedido de conversão de união estável homoafetiva em casamento. (TJSP, Comarca de Jacareí, n. 1209/2011, Juiz de Direito Fernando Henrique Pinto, j. 27/06/2011).

[20]  Brasília-DF (Proc. nº 101695-7/2011, Juíza de Direito Sub. Junia de Souza Antunes, j. 28/06/2011 e (5ª Vara de Família, Proc. nº 2011.01.1.145424-4, Juiz de Direito Subst. Josmar Gomes de Oliveira j. 30/08/2011).), Cajamar-SP (1ª Vara, Autos nº 343/2011, Juíza de Direito Adriana Nolasco da Silva, j. 20/07/2011), Recife-PE (1ª Vara de Família e Registro Civil, Juiz de Direito Clicério Bezerra e Silva, j. 02/08/2011), Dracena-SP (Protocolo nº 363/11, Juiz de Direito Bruno Machado Miano, j. 04/08/2011), Jardinópolis-SP (Protocolo 230/11, Juíza de Direito Débora Cristina Fernandes Ananias, j. 09/08/2011), Franco da Rocha – SP (SP, Proc. nº indisponível, Juiz de Direito Fernando Dominguez Guiguet Leal, j. 19/08/2011) e Soledade –RS (RS, Proc. nº 1.11.0002825-0, Juiz de Direito José Pedro Guimarães, j. 13/09/2011)., . Sentença

 

DANOS MORAIS POR INADIMPLEMENTO ALIMENTAR

Conrado Paulino da Rosa

ROSA, Conrado Paulino da, FREITAS, D. P. Danos Morais por inadimplemento alimentar. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. , v.31, p.5 – 16, 2013.

Mesmo existindo ferramentas para forçar o cumprimento do dever alimentar, é notório no meio familista a verdadeira via crucis que muitas vezes os alimentandos necessitam percorrer para a garantia de seus direitos. Devedores contumazes utilizam o não pagamento reiterado como meio de vingança ou modo de transmitir sua insatisfação em alcançar a verba.

 

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NÃO VAI TER GOLPE: O QUE APRENDI

COM FÁTIMA E BONNER

Conrado Paulino da Rosa[1]

Considerando o avanço das comunicações e, talvez, a mudança das opções editoriais, percebi, ao longo do tempo, uma perda de interesse em publicações estilo tabloide que estampam na capa a foto de uma personalidade e, para atingir uma boa venda, uma manchete bombástica sobre sua vida pessoal.

Todavia, um fenômeno capaz de acabar com a dualidade Dilma-Temer ocupa o espaço das redes sociais, nas rodas de conversa, nas esquinas e elevadores: o final do relacionamento de Fátima Bernardes e William Bonner.

Não é do interesse de ninguém saber os motivos que levaram ao fim. Uns dirão que foi em razão de o casal deixar de trabalhar juntos, outros vão dizer que foi em razão da famosa dança de Fátima com a cantora Anitta. Todas as teorias conspiratórias que, em breve, vão apresentar as possíveis causas são de utilidade zero para os estranhos à relação. O fato é que a repercussão dessa notícia indica a necessidade de reavaliarmos o modo de ver os relacionamentos contemporâneos.

Já perdi a conta das vezes em que já escutei que “agora, perdemos a esperança no amor” ou “se não deu certo com eles, não dará certo para mais ninguém”. Todavia, não consigo deixar de analisar tal discurso como a ainda presente idealização de relacionamentos nos moldes dos quais os contos de fadas puderam nos introjetar.

As relações não são perfeitas e, de uma vez por todas, precisamos atentar para a realidade existente – fora da ficção – para além do “e viveram felizes para sempre”.

Os finais de relacionamento servem, também, para o encontro de uma felicidade que ambos (ou às vezes, no início, apenas um) passam a buscar fora daquilo que foi projetado inicialmente. Destaca-se, antes de mais nada, que não se está aqui argumentando a defesa da descartabilidade imediata a qualquer dificuldade no relacionamento, mas sim, perceber a ruptura como oportunidade de mudanças positivas na vida de ambos.

No momento em que modificarmos a ótica do “tantos anos de dedicação… para não dar certo” pela postura de que, certamente, foi um relacionamento que deu certo por tantos anos, talvez poderemos ajudar essas pessoas a uma saída do relacionamento de forma mais acolhedora para proteger, principalmente, os filhos que surgiram dessa união.

Depois de meses de discussão da existência ou não de um golpe, fica a reflexão para que não façamos o impeachment das nossas esperanças no amor, mas sim, possamos vivenciá-lo sob a ótima preconizada por Vinicius de Moraes: “que seja eterno enquanto dure”.

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[1] Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social –  PUCRS.  Mestre em Direito  pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli  Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

 

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NOS LITÍGIOS FAMILIARES

E A MEDIAÇÃO

Conrado Paulino da Rosa

ROSA, Conrado Paulino da. O princípio constitucional da efetividade da prestação jurisdicional nos litígios familiares e a mediação. In: TORRES, Ana Paula; ARAUJO, Marigley de; FERRONY, Paulo Renato. (coord.) Família, cidadania e novos direitos. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2013, p. 55-66.

 

Vivemos, na sociedade contemporânea, um paradoxo da comunicação. Nunca foi tão barato e fácil se comunicar, contudo, ao mesmo passo, em nenhum outro momento histórico tivemos tanta dificuldade em dialogar.
“Em tempos onde ninguém escuta ninguém” os litígios familiares tendem a ser potencializados. Eles sempre existiram, contudo a mágoa trazida pelo final do relacionamento tem o condão de fazer com que cada indivíduo mostre sua face mais cruel (e pensar que tudo começou com um olhar tão diferente…).
Assim, o presente texto possui o escopo de apresentar a mediação como um espaço fértil no tratamento dos conflitos familiares e o papel dos profissionais do Direito, Psicologia e Serviço Social nesse ofício. Afinal, “o que se almeja no procedimento mediativo é uma postura de responsabilidade pelo projeto de futuro que vai nortear a vida daquelas pessoas vinculadas por relações de afeto e familiares”2. Proporcionando às famílias, por outro lado, a oportunidade de uma comunicação destinada a esclarecer mal-entendidos, evitando rupturas desnecessárias e diminuindo o desgaste e sofrimento.

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BEBIDA, SENHOR?

Conrado Paulino da Rosa

Sou daquele que, ao sentar no avião, antes mesmo de a porta fechar, já passo automaticamente a viajar ao mundo dos sonhos. Não importa se a viagem é curta, o fato é que o meu sono é longo.

Para todos aqueles que comungam do sentimento de que a porta de embarque é um sonífero, acho pouco provável que não pagariam a passagem em dobro para que as instruções das comissárias e as informações do comandante fossem passadas via linguagem dos sinais.

Ultrapassadas todas as recomendações – que, confesso, duvido que alguém preste a atenção e, também, que em caso de perigo alguém possa segui-las – volto a me entregar aos braços do morfeu como se estivesse na melhor cama do mundo. Em meio aos sonhos, inicia lá no fundo aquele barulho de chuva e trovoadas que, ao despertar, percebo que nada mais é do que o plástico que envolve o sanduíche oferecido pela companhia aérea e das mesinhas sendo abertas desesperadamente por passageiros que se recusaram a pagar na sala de embarque um pão de queijo a preço de buffet livre.

Chego a pensar que meu sono é maior do que a vontade de comer. O carrinho das comissárias se aproxima, o barulho aumenta e a dúvida me consome. Eis que chega a vez da fila sentada a minha frente e, logo em seguida, a minha vez de ser interpelado: “Bebida, senhor?”

Como o destino ainda está longe, mesmo que contrariado, aceito. Internamente aquele sentimento desagradável de ser acordado fica palpitando e, tal qual um ranzinza, martelando o porquê de existir serviço de bordo.

Devidamente alimentado e restabelecido das faculdades mentais e do bom humor fico pensando o quanto deve ser difícil ser Deus frente aos desejos do ser humano. Afinal, quando não temos serviço de bordo ou nos é oferecido, no máximo, uma água e um cardápio, costumamos também achar um absurdo depois de pagar uma passagem tão cara.

Em tempos de catarses via redes sociais que, constantemente, viram o muro das lamentações seja porque está muito frio ou está muito calor, seja porque começou ou terminou o horário de verão, seja porque a Angelina Jolie e o Brad Pitt não estão mais juntos, penso que cada um dos lados “contra” ou a “favor” de qualquer assunto, viveria mais feliz se pudéssemos ser menos pessimistas e mais otimistas, mais acolhedores e menos reativos, mais introspectivos do que impulsivos.

Saber conviver harmoniosamente nas redes sociais, atualmente, é exceção. Quem não consegue agir diferente, fica a dica: coma um sanduíche e tome um suco antes de continuar na internet. Talvez, dessa forma, o espírito maligno do mau humor e da antipatia possam desaparecer depois dessa sessão do descarrego. Se isso não ajudar, acredite: “há tanta vida lá fora”, como diz a música do Lulu Santos. Quer mudar o mundo de verdade? Mude a vida de alguém nem que seja com um sorriso, que pode ser real ou virtual : )

Conrado Paulino da Rosa (advogado, presidente do IBDFAM-RS, professor do curso de Direito da FMP)

 

GUARDA COMPARTILHADA:

PRESENTE PARA AMIGOS NADA SECRETOS

Conrado Paulino da Rosa

Todo o mês de dezembro é marcado pela confraternização e troca de presentes entre as pessoas que se querem bem. Com a edição da Lei 13.058, em 22 de dezembro de 2014, o Direito brasileiro presenteia uma categoria que já é digna de proteção integral, especialmente após 1988: as crianças e adolescentes.

Falar de guarda compartilhada no direito brasileiro não é novidade há, pelo menos, seis anos. Isso porque desde 2008, quando da edição da Lei 11.698, temos essa possibilidade prevista em nossa codificação civil.

Contudo, desde então, o instituto foi reiteradamente confundido com a guarda alternada, que sequer tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico. De forma equivocada, falava-se em divisão estanque do tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como o único lugar seguro na sua vida.

Com a edição da Lei 13.058/2014 em nada se alteram as possibilidades de determinação de guarda: ou ela será unilateral – ficando um dos pais com o poder de decisão a respeito das diretrizes da vida do filho – ou compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança.

A fixação de qual das residências a prole irá residir, ou seja, com qual dos genitores ficará a custódia física, é consequência direta do estabelecimento do compartilhamento da guarda, podendo acontecer, inclusive, segundo a nova redação do Código Civil, que os pais residam em Cidades diferentes. Nesse caso, a “cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (1.583 § 3° CC).

Além disso, de acordo com o artigo 1.583 § 5º CC, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”. Dessa forma, evita-se que um dos genitores seja mero “visitante”, restrito a programas de fast food, cinemas e guloseimas, para uma lógica de corresponsabilidade e contato diuturno. Tal previsão atenta ao princípio constitucional da convivência familiar, previsto no artigo 227 da Carta Magna.

Para estabelecer as atribuições de cada um dos pais e os períodos de convivência, o juiz poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (1.584 § 3º CC). A atuação conjunta do Direito com o Serviço Social e a Psicologia, via perícia ou mediação de conflitos, faz com que ganhem todos os envolvidos e, principalmente, as crianças e adolescentes, uma vez que se reduzem, significativamente, as chances de esses filhos tornarem-se instrumentos de disputa em uma tentativa frustrada de compensar os traumas sentimentais com disputas judiciais.

Justamente para evitar esse quadro vem em boa hora a previsão do artigo 1.584 § 2º do Código Civil: “mesmo quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será instituída a guarda compartilhada”.

O compartilhamento, enquanto regra geral nos litígios familiares, é um dos grandes avanços da normativa. Bom senso e cooperação seriam sentimentos necessários em todas as etapas de criação dos filhos e, caso eles não estejam presentes, o Judiciário – uma vez chamado para interferir na ótica privada – deve resguardar esses anseios em prol daqueles que são titulares de proteção integral.

Que o advento da Lei 13.058/2014 revele, então, amigos cada vez menos secretos: pais e mães que possam compartilhar não apenas decisões, mas principalmente, vivências, afetos e carinhos em prol das crianças e adolescentes no Brasil.

Autor: Conrado Paulino da Rosa

Advogado. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do UNIRITTER e FADERGS Laureate Universities. Coordenador da Pós-Graduação em Direito de Família Contemporâneo e Mediação da FADERGS. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br

 

GUARDA COMPARTILHADA E A POSTURA DO STJ:

A PARENTALIDADE POR SINAIS DE FUMAÇA

Conrado Paulino da Rosa[1]

Os avanços da tecnologia permitiram, com o passar do tempo, que distâncias fossem abreviadas e, também, o estabelecimento da era da velocidade “4G” das informações e da necessidade de respostas instantâneas a tudo.

A grande prova disso é que, até outrora, quando existia a necessidade de contato com alguém, isso era realizado via telefone fixo, pelo qual se deixava recado e aguardava-se, com paciência e sorte, que o retorno coincidisse com o momento de que o interessado estivesse ao lado de seu aparelho. Hoje, de forma quase esquizofrênica, o contato é via e-mail, facebook e será amaldiçoado aquele que visualizar o whatts app e não responder imediatamente. (malditos “dois risquinhos” que nos surtam o dia-a-dia…).

Assim, não há como retroceder: vivemos uma era de comunicação instantânea, full time e que modificou, para sempre, a história da sociedade contemporânea.

Pena que para o Superior Tribunal de Justiça a modernidade ainda não foi recepcionada. Recente notícia de julgado na capa daquele colendo Tribunal informa que guarda compartilhada de filhos está sujeita a fatores geográficos. Ou seja, para os julgadores que decidiram a questão, sob a relatoria do Ministro Villas Bôas Cueva, não há como aplicar a guarda compartilhada quando os genitores residirem em cidades diferentes.

Infelizmente, tal postura despreza as alterações promovidas em 2014, por meio da Lei 13.058, que, entre elas, modificou a redação do artigo 1.583 § 3º de nossa codificação civil, para permitir a guarda compartilhada nessas situações.

Considerando que o compartilhamento gera a divisão de decisões e que, invariavelmente, a criança terá no lar de um dos genitores sua base de residência, deixar de aplicar o instituto é, de uma forma ou outra, afastar um dos pais da vida do filho.

A grande vantagem da aplicação do instituto, nas formas expressamente previstas na legislação, é criar um ambiente de coparentalidade, e isso pode e deve acontecer mesmo quando os pais não residem na mesma cidade, no mesmo Estado e, até mesmo, em países diferentes.

A era da comunicação integral e instantânea não pode impedir a proteção integral e garantia de participação de ambos os genitores a qual, de forma inconteste, não está presa a questões territoriais – pelo contrário, deve sim, auxiliar a proximidade. Distância física não é distancia afetiva e o compartilhamento de decisões pode e deve ocorrer independentemente do local de residência dos genitores.

Qualquer pensamento em contrário representaria um retrocesso a todos os avanços que, paulatinamente, foram construídos nos últimos anos. As ferramentas para o pleno exercício da parentalidade já existem e, em uma era da informação, a inaplicabilidade da guarda compartilhada quando os genitores não residem na mesma cidade seria pressupor de que ainda as pessoas se comunicam por sinais de fumaça. Por via das dúvidas, caso essa postura permanecer, já aviso: passarei a atualizar cálculos e custas judiciais com um ábaco!

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[1] Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social –  PUCRS.  Mestre em Direito  pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli  Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

 

A ALIENAÇÃO PARENTAL E A MEDIAÇÃO

Conrado Paulino da Rosa

Em boa hora, em 27 de agosto de 2010, foi publicada a Lei n. 12.318/2010 que dispõe sobre a alienação parental, alterando o art. 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Alienação parental é a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente em sua companhia para que repudie genitor ou que cause prejuízo à manutenção de vínculos com este.

De acordo com a nova lei, considera-se alienação parental, entre outras atitudes, realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar a autoridade parental ou o contato do filho, bem como a convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra o pai ou a mãe para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente.

 

Contudo, apesar de representar um significativo avanço no reconhecimento dos direitos das crianças e adolescentes, foi vetado o artigo 9° que possibilitava a realização de sessões de mediação, antes ou no curso do processo judicial.

Em sua redação original, o Projeto de Lei trazia a possibilidade de que as partes, o juiz, o Ministério Público e, inclusive, o Conselho Tutelar, poderiam utilizar-se do procedimento da mediação para o tratamento do litígio.

As razões do veto foram baseadas no argumento de que como o direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não caberia sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Ora, a resposta para tal questão é resolvida pelo próprio parágrafo 3º do artigo vetado que trazia a exigência que o acordo da mediação deveria ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial. Assim, patente que o veto não se justifica.

A mediação é um procedimento que vem sendo utilizado com sucesso em vários Países a partir de sua proposta de realizar uma resolução pacífica das disputas. Ela surge como uma outra alternativa, substituindo o modelo conflitual apresentado pelo Poder Judiciário.

Não é de hoje que vem sendo enfatizada a necessidade de um trabalho interdisciplinar, envolvendo profissionais de diversas áreas, como advogados, psicólogos, assistentes sociais, entre outros, para tratar de conflitos familiares.

O certo é que o Poder Executivo perdeu uma boa oportunidade para a disseminação dessa prática na sociedade brasileira e o consequente estabelecimento de uma nova cultura que inclua opções cooperativas e pacíficas para o tratamento dos conflitos existentes no seio familiar.

 

A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRIBUTAÇÃO

EM PENSÕES ALIMENTÍCIAS COMO FORMA

DE GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL

Conrado Paulino da Rosa[1]

Sumário: 1. Introdução; 2. Das características da obrigação alimentar; 3. Da legislação tributária e o mérito da ADI 5422 ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família; 4. A inconstitucionalidade da tributação em pensões alimentícias como forma de garantia do mínimo existencial; 4. Considerações finais; 5. Bibliografia.

 

1. Introdução 

O ser humano prescinde, desde o nascimento, de cuidados daqueles que estão a sua volta. Não há vida sem dependência, não há responsabilidade que, por outro lado, implique em imposições por parte do Estado para que tais direitos possam ser alcançados aos seus titulares.

Em se tratando de relações familiares, a obrigação de entreajuda se expressa na obrigação alimentar que, de acordo com o artigo 1.694 de nossa codificação civil, implica no dever de socorro, não só entre os parentes, mas também, quando do final da conjugalidade e do companheirismo em que houve dependência econômica durante a relação. Esse dever decorre, por óbvio, das relações criadas e dos vínculos advindos das relações conjugais e parentais que não desfazem a obrigação do cuidado.

Uma vez fixada a pensão alimentícia nas Varas de Família, seja em caráter provisório ou definitivo, o pagamento da prestação implicará na ocorrência de fato gerador a trazer benefícios tributários a quem paga mas, por outro lado, a obrigação de pagamento de tributos por parte de quem recebe os alimentos.

No presente estudo, atentos às diretrizes constitucionais contemporâneas, busca-se debater a temática da tributação quando do recebimento das pensões alimentícias e as eventuais consequências do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5422, ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, perante o Supremo Tribunal Federal com o escopo de afastar a tributação em situações análogas[2]. Pretende-se, na presente análise, analisar a (in)constitucionalidade da referida incidência, em especial, à luz das noções teóricas do mínimo existencial, aproximando o tema de considerações jurídico-filosófica que se entendem pertinentes à reflexão.

 

2. Das características da obrigação de prestar alimentos: vínculos de solidariedade familiar 

O dever de prestar alimentos é obrigação imposta àqueles a quem a lei determina que prestem o necessário para a manutenção de outro. Em síntese, tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida,[3] tendo como ciclo inicial a concepção, assegurando a sobrevivência dos integrantes do núcleo familiar. O artigo 1.694 do vigente Código Civil Brasileiro prevê a possibilidade de que “os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação”.

A obrigação alimentar é devida quando quem a pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento (1.695 CC).

A fixação dos alimentos trata-se, sem dúvida, de uma expressão da solidariedade social e familiar (enraizada em sentimentos humanitários) constitucionalmente impostas como diretriz da nossa ordem jurídica.[4] Sendo a família a base da sociedade, deve-se aplicar o princípio da solidariedade para garantir um dos objetivos da nossa Constituição Federal, insculpido em seu artigo 3º, inciso I[5].

Sob a ótica desse princípio, a solidariedade familiar pactua que a responsabilidade pela existência e sobrevivência de cada um dos membros da sociedade não é apenas dos poderes públicos, mas da sociedade e de cada um de seus integrantes, assim, tal princípio jurídico impõe efeitos de responsabilização dos pais em relação aos filhos (inclusive para muito além da maioridade desses) bem como entre o casal.

A obrigação dos pais em favor dos filhos tem assento constitucional no art. 229 da Carta Magna[6]. No mesmo sentido, o dever de sustento entre pais e filhos está previsto em nosso ordenamento jurídico nos artigos 1.566, inciso IV[7] e 1.568[8], ambos do Código Civil e no artigo 22[9] do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cada genitor deverá contribuir na proporção de seus recursos (1.703 CC), podendo pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor (1.701 CC). As necessidades dos filhos, enquanto crianças e adolescentes, são presumidas, não necessitando, portanto, de grandes justificativas a serem levadas ao julgador, sendo evidente que precisam do atendimento de suas necessidades de alimentação, vestuário, educação e lazer, todas as necessidades essas que acabam por serem valoradas, pecuniariamente. Todavia, atentando ao binômio necessidade-possibilidade, previsto no artigo 1.694 §1° de nossa codificação civil, faz se mister que, possuindo o filho necessidades diferenciadas, a comprovação é imperiosa nos autos da ação de alimentos para que haja a fixação em patamar diferenciado.

Dessa forma, caso necessite de tratamento médico especializado, alimentação especial ou qualquer outra necessidade que possa fugir dos parâmetros gerais de necessidades, tudo isso deverá ser documentalmente provado pelo detentor da guarda para que a fixação da verba alimentar possa atender essa realidade.

Os alimentos, via de regra, são pagos por aquele genitor que não exercerá a guarda do filho, haja vista que aquele que detém o filho em sua companhia alcançará o atendimento das necessidades da prole de forma direta (e, muitas vezes, despendendo valores maiores do que o genitor que paga o pensionamento. Destaca-se que inexiste restrição legal há para a prestação de alimentos se a guarda é compartilhada[10]. Até porque tal modalidade determina tão somente o divisão das decisões da vida do filho e, ao fim e ao cabo, a guarda física sempre ficará determinada com um dos pais.

A partir da celebração do casamento ou do início de uma união estável impõe aos participantes do relacionamento afetivo uma série de direitos e deveres que, inclusive, poderão irradiar os seus efeitos para além do término da relação.

O dever de mútua assistência existente entre os cônjuges é previsto no artigo 1.566, inciso III[11] do Código Civil, enquanto o dever de assistência entre os conviventes é previsto no artigo 1.724 da codificação civil.

É fato incontroverso que os alimentos entre esposos é direito cada vez mais escasso nas demandas judiciais, especialmente em decorrência da propalada igualdade constitucional dos cônjuges e gêneros sexuais, reservada a pensão alimentícia para casos pontuais de real necessidade de alimentos, quando o cônjuge ou companheiro realmente não dispõe de condições financeiras e tampouco de oportunidades de trabalho, talvez devido à sua idade, ou por conta da sua falta de experiência, assim como faz jus a alimentos quando os filhos ainda são pequenos e dependem da atenção materna.[12]

Além das hipóteses decorrentes do direito de família, a obrigação pode ter início com ato ilícito (com finalidade indenizatória)[13], mas também, pode ser decorrente de vontade das partes por contrato[14] ou, no âmbito sucessório, no estabelecimento de legado de alimentos.[15]

Dessa forma, apresentadas as hipóteses de fixação de pensão alimentícia, destaca-se que o presente trabalho restringe sua análise aos casos de pensionamento na esfera alimentar, analisar-se-á a seguir a incidência das normas tributárias nesses casos e suas conseqüências.

3. Da legislação tributária e o mérito da ADI 5422 ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família 

A Constituição Federal delimita, a partir do artigo 145, o sistema tributário nacional[16] e a competência tributária é regida pelo artigo 153, inciso III, da Carta Magna que atribui à União a possibilidade de instituir impostos sobre: “H – renda e proventos de qualquer natureza”. O Código Tributário Nacional, por sua vez, no artigo 43, estabelece que tal imposto “tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica”: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;  II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

O Regulamento do Imposto de Renda, instituído pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamenta a Tributação das Pessoas Físicas, em seu artigo 2º, fixa:

Art. 2º As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1º, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4º).

 

No artigo 5º, do mesmo Regulamento do Imposto de Renda:

No caso de rendimentos percebidos em dinheiro a título de alimentos ou pensões em cumprimento de acordo homologado judicialmente ou decisão judicial, inclusive alimentos provisionais ou provisórios, verificando-se a incapacidade civil do alimentado, a tributação far-se-á em seu nome pelo tutor, curador ou responsável por sua guarda.

 

Considerando sua representatividade nas conquistas dos avanços do direito de família nos últimos dezoito anos, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) ajuizou no Supremo Tribunal Federal, no dia 25 de novembro de 2015 a ação de inconstitucionalidade (ADI 5.422) com o objetivo de suspender e impedir a cobrança do Imposto de Renda sobre pensão alimentícia, diante dos “princípios, expressos e não expressos, do mínimo existencial” constantes da Carta de 1988, assim como da Emenda Constitucional 64/2010, que introduziu a alimentação como um direito social.

A ação encontra-se conclusa ao gabinete do Relator, que é o Ministro Dias Toffoli, para a apreciação dos pedidos antecipatórios realizados pelo IBDFAM, sem previsão atual de julgamento.

Entende-se que, mais do que a análise da inconstitucionalidade da previsão legal, sob aspecto meramente jurídico, reduz, em muito, a amplitude da compreensão que o tema pode ensejar. Desta forma, mais do que a inconstitucionalidade formal da referida previsão, a seguir, à luz da noção do “mínimo existencial”, propor-se-á uma reflexão teórica acerca do significado de tal previsão legislativa no que diz respeito às garantias fundamentais do sujeitos de direto.

4. A inconstitucionalidade da tributação em pensões alimentícias como forma

de garantia do mínimo existencial 

O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art. 1°, inc. III da Carta Constitucional, elencado com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. É um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade.[17]

Este princípio possui como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal.[18]

Defende Gustavo Tepedino:

A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, justamente com a previsão do § 2º do artigo 5º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira ‘cláusula geral de tutela da pessoa humana’, tomada como valor máximo pelo ordenamento.[19]

 

Conforme José Carlos Teixeira Giorgis, é “algo que pertence necessariamente a cada um e não pode ser perdido e alienado. A dignidade da pessoa humana reclama que o Estado guie suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção desta, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade”.[20]

Conforme Rolf Madaleno, os atuais credores da pensão alimentícia são os antecedentes dependentes do provedor alimentar, não sendo os alimentandos prestadores de serviços equiparáveis aos contribuintes, estes sim,  que experimentam algum crescimento patrimonial capaz de suportarem a carga fiscal.[21]

A legislação que estabelece a tributação incidente ao pensionamento recebido por àqueles a quem, de forma antagônica, o ordenamento jurídico assegura a garantia de sustento, possibilita a usurpação de acesso a bens básicos e, por certo, deixa de garantir, até mesmo, um mínimo existencial à pessoa que recebe verba alimentar.

Segundo Thadeu Weber, a dignidade da pessoa humana como preceito ético e fundamento constitucional exige do Estado não só respeito e proteção, mas garantia de efetivação dos direitos dela decorrentes. Toda a pessoa é sujeito de direitos e deveres e como tal deve ser tratada. Assim, conforme o autor:[22]

Quando, do ponto de vista jurídico, falamos de um “mínimo existencial” estamos tratando de algo intrinsecamente ligado à realização dos direitos fundamentais, que representam a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. A ideia que o norteia refere-se à preservação e garantia das condições e exigências mínimas de uma vida digna. Isso significa dizer que o direito ao mínimo existencial está alicerçado no direito à vida e na dignidade da pessoa humana. Que esta seja respeitada, protegida e promovida é dever do estado.

 

Na visão de John Rawls, tal garantia é efetivada por meio de “bens primários” que são aquilo que pessoas livres e iguais precisam como cidadãos.[23] A ideia por trás da introdução dos bens primários é encontrar uma base pública praticável de comparações interpessoais baseada nas características objetivas das circunstâncias sociais dos cidadãos que são passíveis de exame, tudo isso dado o contexto do pluralismo razoável[24]

Embora o mínimo existencial não possa ser restringido à satisfação das necessidades físicas dos indivíduos, como se a preocupação fosse apenas com a sua sobrevivência, ou o chamado “mínimo vital”[25], em nosso sentir, o alcance da integralidade do valor recebido à titulo de pensão alimentícia é, por certo, medida que possibilita o início da efetivação de todos os demais direitos constitucionalmente protegidos ao cidadão.

A garantia de um mínimo econômico, a qual não alcance a tributação, trata-se de um primeiro passo para a completude do atendimento das demais garantias constitucionais básicas para o pleno desenvolvimento do indivíduo.

Ao depois, com a aplicação da tese aqui defendida poder-se-ia existir a chamada por Rawls a “divisão social da responsabilidade”, em que a sociedade – os cidadãos enquanto corpo coletivo – aceita a responsabilidade pela manutenção das liberdades básicas iguais e da igualdade equitativa de oportunidades, bem como pela distribuição equitativa dos bens primários entre todos no interior dessa estrutura, enquanto cidadãos. [26]

Considerando que o alimentante – que é a pessoa obrigada a pagar pensão alimentícia em favor de outrem – possui o benefício tributário de poder deduzir os valores pagos a título de pensionamento[27], não se mostra razoável ter a pessoa a quem o Direito reconhece enquanto hipossuficiente a obrigação de recolher imposto sobre o que recebeu. O mais correto seria, inclusive, suprimir a dedução em favor daquele que paga a pensão e nada recolher de quem recebe os alimentos.

Tal pensamento constitui um primado do reconhecimento das diferenças e da justiça como equidade onde “reconheçamos que a função dos preceitos comumente aceitos de justiça e das desigualdades das cotas distributivas nas sociedades modernas não é recompensar o mérito moral, que é distinto de merecimento”. Sua função é, antes, a de atrair as pessoas para as posições em que elas são mais necessárias de um ponto de vista social, cobrir os custos da aquisição de aptidões e da especialização, estimulá-las a aceitar o peso de certas responsabilidades, e fazer tudo isso de uma maneira coerente com a livre escolha de ocupação e a igualdade equitativa de oportunidades.[28]

5. Considerações finais

O escopo da obrigação alimentar, na seara do direito de família, é a de permitir – enquanto regra geral – o atendimento da subsistência, das despesas educacionais e a manutenção do padrão de vida da pessoa beneficiária.

A incidência tributária sobre os valores recebidos, sendo que a pessoa que paga a pensão já recolheu tributos quando recebeu, na origem, a quantia necessária para o atendimento da obrigação, permite, invariavelmente, o desatendimento da própria finalidade do instituto da pensão alimentícia.

Privada do atendimento de suas necessidades para atender a arrecadação estatal, a pessoa que recebe alimentos está desprotegida de seu mínimo existencial o que, por certo, impede a concretização de suas demais garantias constitucionais.

A partir da dedução de tributos por parte de quem paga alimentos é, ao fim e ao cabo, desarrazoada a imposição do pagamento por aquele que recebe. Tendo como norte a lógica da justiça distributiva de Rawls, considerando as conseqüências para a toda a coletividade do não recolhimento de impostos nesses casos, seria o final das deduções aos alimentantes e, por outro lado, a isenção a quem recebe a verba alimentar como medida de concretização da justiça social. 

6. Referências bibliográficas

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMÍLIA – IDEF. Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p.130-138.

MADALENO, Rolf. A intributabilidade da pensão alimentícia. Revista IBDFAM: famílias e sucessões, Belo Horizonte, n. 6, p. 11-304.

RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

______. O liberalismo político. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 2000.

RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e americano. São Paulo: RT, 2002.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

WEBER, Thadeu. Ética e filosofia do Direito: autonomia e dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Vozes, 2013.

 ______

[1] Advogado. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do UNIRITTER e FADERGS Laureate Universities. Coordenador da Pós-Graduação em Direito de Família Contemporâneo e Mediação da FADERGS. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos, entre elas, “Nova Lei da guarda compartilhada”, Editora Saraiva, São Paulo, 2015, 150 páginas. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

[2] Trata-se de ação ajuizada com o objetivo de suspender e impedir a cobrança do Imposto de Renda sobre pensão alimentícia, diante dos “princípios, expressos e não expressos, do mínimo existencial” constantes da Carta de 1988, assim como da Emenda Constitucional 64/2010, que introduziu a alimentação como um direito social.

[3] CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p.11.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 666.

[5] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[6] Artigo 229 CF: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.

[7] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: […] IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

[8] Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

[9] Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

[10] (TJRS – 7ª CC – Apelação n.70053239927 – Relatora Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro –  14/02/2013).

[11] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

[12] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.073409-8, Relatora designada: Desa. Denise Volpato, 1ª Câmara de Direito Civil, j. 01/10/2013).

[13] Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: (…) II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

[14] Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.

[15] Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

[16] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição.

[17] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.94.

[18] RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e americano. São Paulo: RT, 2002, p.89.

[19] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.33.

[20] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMÍLIA – IDEF. Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p.132.

[21] MADALENO, Rolf. A intributabilidade da pensão alimentícia. Revista IBDFAM: famílias e sucessões, Belo Horizonte, n. 6, p. 30.

[22] WEBER, Thadeu. Ética e filosofia do Direito: autonomia e dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Vozes, 2013, p. 205.

[23] O autor distingue cinco desses bens: (I) Os direitos e liberdades básicos: as liberdades de pensamento e de consciência, e de todas as demais. Esses direitos e liberdades são condições institucionais essenciais para o adequado desenvolvimento e exercício pleno e consciente das duas faculdades morais (…). (II) As liberdades de movimento e de livre escolha de ocupação sobre um fundo de oportunidades diversificadas , oportunidades estas que propiciam a busca de uma variedade de objetivos e tornam possíveis as decisões de revê-los e alterá-los. (III) Os poderes e prerrogativas de cargos e posições de autoridade e responsabilidade. (IV) Renda e riqueza, entendidas como meios polivalentes (que têm valor de troca) geralmente necessários para atingir uma ampla gama de objetivos, sejam eles quais forem. (V) As bases sociais do auto-respeito, entendidas como aqueles aspectos das instituições básicas normalmente essenciais para que os cidadãos possam ter um sendo vívido de seu valor enquanto pessoas e serem capazes de levar adiante seus objetivos com autoconfiança. (RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 82-83).

[24] RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 2000, p. 229.

[25] WEBER, Thadeu. Ética e filosofia do Direito: autonomia e dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Vozes, 2013, p. 205.

[26] RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 2000, p. 237.

[27] Art. 78 do Decreto nº 3.000/ 1999:.  Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais

[28] RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 110.

 

CASAMENTO GAY E O DIA MUNDIAL DO ORGULHO LGBT

Conrado Paulino da Rosa*

Às vésperas do dia 28 de junho – conhecido internacionalmente como Dia do Orgulho LGBT – chega a notícia de que no interior de São Paulo houve, pela primeira vez na história, a conversão de uma união estável homoafetiva em casamento.

O acontecimento é consequência lógica do histórico julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no último dia 5 de maio que, à unanimidade, equiparou a proteçãoo jurídica estatal concedida às uniões convivenciais entre heterossexuais às uniões homoafetivas. Isso porque o artigo 226, § 3° da Constituição Federal, que dispõe sobre a união estável, prevê que “a lei deve facilitar sua conversão em casamento.” Contudo, o legislador não atendeu a incumbência de simplificar o procedimento, uma vez que, conforme o artigo 1.726 do Código Civil, para que seja possível tal conversão, é necessária a autorização judicial e, posteriormente, o assento no Registro Civil.

Enquanto isso, os Poderes Judiciário e Executivo, atendendo a clamor social de justiça e equilíbrio, apesar das resistências e preconceitos, começam a dar efetividade às normas e aos princípios constitucionais e a dispensar tratamento especial ao tema, objetivando não mais excluí-lo, pois a orientação de cada ser humano, especialmente no campo sexual, deve ser respeitada. A livre opção sexual é direito de todos e não pode ser motivo para desqualificar um cidadão.

A possibilidade de conversão da união estável entre pessoas de sexo idêntico em casamento é imposta pela presença de todos os elementos que caracterizam as uniões estáveis e as entidades familiares: convivência duradoura e contínua, assistência mútua e, especialmente, laços afetivos.

O certo é que, a partir de agora – mesmo ainda necessitando de intervenção judicial – o Brasil passa a figurar no rol de países que possibilitam e aceitam juridicamente o casamento gay, ainda que na forma da conversão, em uma patente demonstração de acatamento das diferenças, sem hipocrisias, possibilitando, acima de tudo, a felicidade de seus cidadãos.

Quisera viver em uma República onde o Poder Legislativo analisasse os anseios da sociedade a partir de uma visão laica, deixando o paradigma da heteronormatividade e do preconceito relegado aos livros de história.

Respeitar a dignidade, a privacidade e a afetividade de cada um é o primeiro passo para a efetivação das garantias asseguradas no Preâmbulo Carta Federativa de 1988, que prevê uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. Afinal, já diria Fernando Pessoa, “importante é o amor, o sexo é só um acidente: pode ser igual, ou diferente.”

 

PROVIMENTO N. 16/2012 DO CNJ: A MEDIAÇÃO COMO FILHA ESQUECIDA

Conrado Paulino da Rosa*

No dia 17 de fevereiro de 2012, foi publicado pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento n. 16, que dispõe acerca do procedimento a ser adotado pelos Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais nos casos de indicações de supostos pais de pessoas que já se acharem registradas sem paternidade estabelecida, bem como sobre o reconhecimento espontâneo de filhos.

Tal iniciativa é uma consequência direta de um provimento anterior, o de n. 12 de 2010, que estabeleceu o “Programa Pai Presente”, para obtenção do reconhecimento da paternidade de alunos matriculados na rede de ensino. De acordo com o Censo Escolar de 2009, cerca de 5 milhões de estudantes brasileiros não têm a paternidade reconhecida.

O novo documento tem como escopo facilitar que as mães de crianças e adolescentes ou os filhos maiores de idade possam indicar os supostos pais para sanar a falta do registro paterno, minimizando os efeitos, mais do que danosos, de um “não-lugar” e de um vazio afetivo, que, em âmbito registral, tentam ser substituídos em formulários pela palavra “desconhecido” ou apenas por uma sequência de asteriscos.

De acordo com o artigo 4o do Provimento, o Oficial de Registros perante o qual houver comparecido a pessoa interessada remeterá ao magistrado competente o termo de que constarão os dados fornecidos pela mãe ou pelo filho maior, com o maior número possível de elementos para identificação do genitor, especialmente nome, profissão e endereço, acompanhado da certidão de nascimento, em original ou cópia.

Posteriormente, o pai será notificado para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. Conforme o § 3° do artigo em comento, no caso de o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao Oficial da serventia em que, originalmente, tenha sido feito o registro de nascimento, para a devida averbação.

Todavia, segundo o § 4°, se o suposto pai não atender, no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o Juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que intente a ação de investigação de paternidade. E é nesse ponto que o Conselho Nacional de Justiça acabou esquecendo um de seus “filhos”, a mediação.

Isso porque o documento editado pelo CNJ visa a dar efetividade às providências trazidas há quase vinte anos pela Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Por outro lado, apesar de salutar a iniciativa, perdeu-se uma ótima oportunidade de incentivar a prática mediativa em uma área tão propícia para sua aplicabilidade, uma vez que o conflito será potencializado ao se adotar um procedimento impositivo que será iniciado a partir da negativa do genitor.

Chama a atenção que o próprio Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 125, em 2010, estabeleceu uma Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados a sua natureza e peculiaridade.

Por meio do documento, o CNJ estabeleceu uma Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, ou seja, a partir de então, aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de tratamento de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação.

De acordo com o texto, em seu artigo 4°, compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação. Assim, patente que o próprio órgão, ao editar a Resolução n. 16/2012, acabou esquecendo o que preconizou anteriormente.

A utilização de um procedimento mediativo, em vez de uma metodologia conflitiva, oferece aos envolvidos um ambiente cooperativo, criando um agir de unificação desse vínculo que nunca existiu.

Sabe-se que, por meio do exame laboratorial a partir do código genético, mais cedo ou mais tarde, o filho terá o preenchimento do vazio que sempre existiu no espaço reservado ao nome do pai. Contudo, não podemos, enquanto operadores do Direito, incentivar práticas que têm a potencialidade de afastar ainda mais aqueles que nunca tiveram a oportunidade de estar próximos

 

OS JUIZADOS ESPECIAIS

DE FAMÍLIA E A MEDIAÇÃO

Conrado Paulino da Rosa*

Volta a discussão o Projeto de Lei n. 5696/2001, que visa alterar a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (9.099/1995) para que esses passem a analisar matérias atinentes ao Direito das Famílias.

Apesar de estarmos vivendo um verdadeiro colapso de demandas em tramitação – cerca de 68 milhões de processos em todo o Brasil, – antes de nos preocuparmos com a rapidez da prestação jurisdicional das matérias atinentes ao direito das famílias, precisamos, na verdade, possibilitar uma prestação qualitativa. Não é possível imaginar que sentimentos, raivas e frustrações se coadunem com celeridade processual. Sabe-se, atualmente, que uma separação mal conduzida é capaz de gerar uma série de traumas nos integrantes da família, em especial, nas crianças e adolescentes.

Assim, caso seja aprovado tal projeto de lei, será de significativa importância o atendimento do seu art. 5°: “A conciliação será antecedida por mediação conduzida por equipe multidisciplinar, que fará trabalho de sensibilização das partes”.

A mediação é um meio alternativo de resolução de conflitos e é realizada de forma interdisciplinar, envolvendo profissionais de diversas áreas, como advogados, psicólogos, assistentes sociais, entre outros. Os mediadores atuam com a finalidade de auxiliar os envolvidos para que possam construir uma nova alternativa para seus conflitos e, também, conduzir a sua atenção para o futuro, para a construção de um novo relacionamento após a separação, principalmente em relação a seus papéis parentais.

A utilização dessa prática possibilita identificar, por meio do diálogo, as reais necessidades dos interessados. Com o atual modelo adversarial de resolução dos conflitos, utilizado pelo Judiciário, resolve-se apenas o conflito aparente que, com certeza, acarretará em nova demanda judicial em curto espaço de tempo. Por exemplo, em uma ação de alimentos sabe-se que o foco principal não é necessariamente um pedido de assistência material. É, acima de tudo, um pedido de atenção do filho em relação a seu genitor. Caso o alimentante participasse efetivamente na vida da prole, não seria necessária a fixação de um valor pecuniário de quem tem o dever de lhe garantir sustento e vida digna. Sem responsabilização, a fixação por sentença restará inócua, será seguida por inadimplementos, sucessivas execuções, revisionais, e por aí adiante…

Os sentimentos precisam ser trabalhados e o relacionamento transformado. Isto somente é possível com a mediação em um número razoável de encontros e sem limitação rígida de tempo.

Desta forma, é necessário que, juntamente com o debate da temática em questão, a comunidade jurídica brasileira possa atentar que antes de celeridade precisamos é de qualidade na prestação jurisdicional. A prática da mediação familiar, que é realidade em muitos países do mundo, se apresenta como uma ferramenta inovadora e eficiente para dirimir os conflitos familiares diminuindo perdas financeiras e temporais e afetivas.

 

MEDIAÇÃO FAMILIAR:

UMA NOVA ALTERNATIVA?

Conrado Paulino da Rosa*

Os conflitos familiares são caracterizados pela grande carga de emotividade que abarca as pessoas envolvidas e também pela necessidade da manutenção do vínculo entre os litigantes, nos casos de relacionamentos com filhos, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal.

O sofrimento decorrente da separação dos pais tem a potencialidade de gerar em seus filhos não apenas um sofrimento momentâneo, mas também, provocar prejuízos emocionais que podem se estender pela toda vida, sendo de fundamental importância a preservação da integridade psicológica dos integrantes da entidade familiar.

As decisões judiciais em matéria de família, na maioria das vezes, não colocam fim ao litígio, tão-somente postergando sua solução para demandas posteriores. Assim, a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos (originalmente chamados de Alternative Disput Resolution), sendo um deles, a mediação, tem se destacado como uma nova opção para quando, nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, “os restos de amor forem levados ao Judiciário”.

A mediação familiar é realizada de forma interdisciplinar, envolvendo profissionais de diversas áreas, como advogados, psicólogos, assistentes sociais, entre outros, que atuam com a finalidade de auxiliar os envolvidos a que eles possam construir uma nova alternativa para seus conflitos e também, colocarem sua atenção voltada para o futuro, construindo um novo relacionamento após a separação, principalmente em relação a seus papéis parentais.

Sua utilização oferece um rápido resultado e de baixo custo, uma vez que os litigantes economizarão em custas processuais e honorários advocatícios. Além disso, as estatísticas de países que utilizam a mediação com regularidade apontam para um percentual superior a 80% de casos bem sucedidos.

Desta forma, o uso da mediação poderá contribuir para que os fenômenos da reincidência processual e morosidade das ações judiciais sejam reduzidos, uma vez que tal procedimento produz resultados qualitativamente duradouros em relação àqueles estabelecidos por intermédio da imposição da sentença.

O Rio Grande do Sul tem se destacado no estudo e na utilização da mediação na resolução dos conflitos familiares. No Poder Judiciário, em primeiro grau de jurisdição, destaca-se o projeto desenvolvido por um grupo de mediadores voluntários junto às Comarcas de São Leopoldo e Novo Hamburgo, coordenado pela assistente social Rosemari Seewald, que desde 2001 já realizou mais de 1.500 atendimentos.

No Tribunal de Justiça do Estado, de 2004 até o primeiro semestre de 2008, a 7ª Câmara Cível, , desenvolveu projeto de sessões de mediação em segundo grau de jurisdição, com eficácia superior a 90% dos casos atendidos.

Apesar do sucesso dos projetos já desenvolvidos, se mostra imperativo que a mediação seja utilizada em todas as demandas que envolvam litígios familiares. E essa nova alternativa para os conflitos familiares somente poderá ser efetivada quando todos os operadores do Direito se mostrarem sensíveis e capacitados para o desenvolvimento deste trabalho. Este é um compromisso de todos nós.

 

TJSP E A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Conrado Paulino da Rosa*

Caracterizado como uma das áreas mais dinâmicas do Direito, o Direito de Família passou por inúmeras mudanças nas últimas décadas. Após o advento da Constituição Federal, o conceito de família, até então extremamente taxativo, reconhecendo tão-somente o casamento como entidade familiar, passou a apresentar um conceito plural.

A partir do momento em que o afeto passou a merecer reconhecimento jurídico, a conseqüência não poderia ser outra: não são mais as leis ou a Justiça que determinam quais são as entidades merecedoras da proteção do Estado, mas sim o sentimento existente entre duas pessoas, independentemente de sua orientação sexual, raça, religião ou quaisquer outras designações.

Apesar de nossos legisladores insistirem em não albergar as relações homoafetivas, avanços significativos foram possíveis graças ao pioneirismo de integrantes da magistratura, principalmente gaúcha, que possibilitaram travar essa verdadeira locomotiva do preconceito.

Tendo em vista o direito à livre orientação sexual e, em conseqüência, aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, qualquer desrespeito a um ser humano, em função da orientação sexual, se mostra totalmente desarrazoado e descabido. Afinal, o direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva, já que a orientação sexual é traço constitutivo da individualidade de cada cidadão.

Não existe modelo a ser seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Aliás, esse direito à felicidade não pode ser negado pelo Estado.

A recente decisão da 9ª Câmara de Direito Privado do TJ de São Paulo, de relatoria desembargador João Carlos Garcia vem, em boa hora, destacar a necessidade da aplicação da obrigação alimentar nas uniões homoafetivas.

Em 2007, a magistrada Olinda de Quadros Altomare Castrillon da Comarca de Tangará da Serra, no interior de Mato Grosso, fixou liminarmente alimentos em uma união homoafetiva a ser paga no montante de dois salários mínimos por uma advogada a sua ex-companheira que durante o relacionamento, que perdurou por mais de sete anos, dedicou-se com exclusividade aos cuidados do lar.

A partir da inserção da homoafetividade no conceito de entidade familiar, o silêncio da lei acarreta na aplicação das normatizações aplicáveis às uniões estáveis tendo em vista a similitude dos vínculos. Assim, imperioso se mostra assegurar o direito aos alimentos nos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, afinal, quem poderá?

 

OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Conrado Paulino da Rosa

Caracterizado como uma das áreas mais dinâmicas do Direito, o Direito de Família passou por inúmeras mudanças nas últimas décadas.

Após o advento da Constituição Federal, o conceito de família, até então extremamente taxativo, reconhecendo tão-somente o casamento como entidade familiar, passou a apresentar um conceito plural.

Passando a dignidade da pessoa humana a ser o centro do ordenamento jurídico, sendo elencado o afeto como valor jurídico e existindo um novo conceito de família, resta-nos a indagação se estariam as uniões existentes entre pessoas do mesmo sexo albergadas como entidades familiares.

Tal temática, apesar da falta de previsão na legislação, vem alcançando significativas vitórias por meio da jurisprudência. Assim, imperioso se mostra não apenas a discussão a respeito de seu reconhecimento ou não como entidade familiar, mas também o alcance de outros direitos a essas uniões que ultrapassam seu singelo reconhecimento.

Destarte, com o presente artigo, propõe-se a discussão do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e, especificamente, o cabimento da obrigação alimentar nessas uniões.

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A EMENDA 66/2010 E A AUTOTOMIA DA LEI

DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

EM MATÉRIA DE RECONHECIMENTO DE DIVÓRCIO REALIZADO NO ESTRANGEIRO

Conrado Paulino da Rosa

Com o advento da Emenda Constitucional n. 66 de 13 de julho de 2010, observa-se no Ordenamento Jurídico o ápice da aplicação do princípio constitucional de Direitos das Famílias denominado de “Princípio da facilitação da dissolução de casamento”.

A supressão do requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos para fins de divórcio, dada em face da modificação do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe que “o casamento civil será dissolvido pelo divórcio”, portanto, sem mais referir a exigência de qualquer interstício de tempo.

O presente estudo tem como objetivo refletir acerca da convivência de duas normas no Ordenamento Jurídico, quais sejam: a uma, a Emenda Constitucional n. 66/2010; a duas, o parágrafo 6º, do Artigo 7º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que permanece exigindo interregno temporal para o reconhecimento dos divórcios realizados no estrangeiro.

É o que se passa a analisar.

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“JÁ ACABOU, JÉSSICA?!”:

UM ANO DA NOVA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA

Conrado Paulino da Rosa[1]

Como todos já sabem, falar de guarda compartilhada no Brasil não é novidade desde 2008 quando, por meio da Lei 11.698, houve a alteração do Código Civil para sua inserção visando quebrar a ideologia da guarda unilateral como única racio. Todavia, a partir de então, estabeleceu-se polêmica maior do que a do vestido que povoou a internet no início de 2015 e, até agora, ninguém sabe se ele é azul com preto ou branco com dourado.

A confusão foi grande: confundia-se com guarda alternada (que nunca sequer existiu no Brasil, nem existe tentativa legislativa nesse sentido), alguns julgados não aplicavam a guarda compartilhada quando os pais morassem em cidades diferentes e, além disso, somente com o julgado do Superior Tribunal de Justiça sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em 2011, é que pudemos visualizar o instituto sendo aplicado mesmo quando existe litígio entre os genitores (REsp nº 1.251.000/MG).

Visando efetivar a guarda compartilhada no território brasileiro tivemos, em 22 de dezembro de 2014, por meio da Lei 13.058, uma nova alteração do Código Civil Brasileiro nos artigos 1.583 e 1.584. A partir de então a regra nas dissoluções de relacionamentos afetivos, mesmo quando os pais estejam em litígio, passou a ser a guarda compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança. Sua fixação gera, por necessário, a atribuição de com quem a criança irá morar – denominado pela Lei como “base de residência” (1.583 § 3º CC) – e, também, o tempo de convívio com o outro progenitor e a quantificação dos alimentos que este alcançará em favor da prole.

Mesmo se os pais passem a residir em cidades diferentes, o Código Civil permite o compartilhamento. Considerando as novas tecnologias e, tendo em vista, a ausência de impedimento legal, comungamos que tal possibilidade permanece até quando os pais residam em países diferentes. Distância física, desde há muito, não significa distância afetiva e, nem mesmo, direito a uma participação efetiva na vida dos filhos.

A guarda unilateral passou a ser a forma residual, afinal, de acordo com o artigo 1.584 § 2º de nossa codificação civil somente pode ser aplicada quando um dos pais não desejar exercer a guarda compartilhada ou não tiver condições para o exercício do poder familiar.

Além disso, de acordo com o artigo 1.583 § 2º do Código Civil, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”. Dessa forma, evita-se que um dos genitores seja mero “visitante”, restrito a programas de fast food, cinemas e guloseimas, para uma lógica de corresponsabilidade e contato diuturno. Tal previsão atenta ao princípio constitucional da convivência familiar, previsto no artigo 227 da Carta Magna brasileira.

Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (1.584 § 3º CC). A atuação conjunta do Direito com o Serviço Social e a Psicologia, via perícia ou mediação de conflitos, faz com que ganhem todos os envolvidos e, principalmente, as crianças e adolescentes, uma vez que se reduzem, significativamente, as chances de esses filhos tornarem-se instrumentos de disputa em uma tentativa frustrada de compensar os traumas sentimentais com disputas judiciais.

Devidamente conscientes da necessidade de um papel de corresponsabilidade e união e, não mais de exercício egoístico e, por vezes, vingativo que se estabelecia no contexto anterior, pensamos ser o compartilhamento da guarda uma importante ferramenta profilática para novos casos de alienação parental.

Agora, ultrapassado um ano da vigência da nova Lei da guarda compartilhada, a pergunta que não quer calar: “Já acabou, Jessica?!” Infelizmente, não… Jessicas, Marias, Ricardos e Pedros precisam ainda ser esclarecidos do real sentido da norma. Não com a incerteza do resultado do Miss Universo 2015, mas sim, com a necessidade de efetivação do que, há bastante tempo, estabelece o artigo 18 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança[2]: as crianças do Brasil têm direito adquirido a uma coparentalidade!

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[1] Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do UNIRITTER e FADERGS Laureate Universities. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos, entre elas, “Nova Lei da guarda compartilhada”, Editora Saraiva, São Paulo, 2015, 150 páginas. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

[2] Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.

 

“NÃO TE METE ONDE TU NÃO ÉS CHAMADO”:

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ESCRITURA

PÚBLICA PARA REGULAMENTAR EFEITOS

JURÍDICOS A UNIÃO POLIAFETIVA

Conrado Paulino da Rosa[1]

O processo de evolução social e desconstrução de modelos é uma conquista árdua e diuturna. Somos criados em meio a padrões de conduta de certo/errado, como se todos os indivíduos fossem iguais em suas escolhas e desejos.

A visão de uma família institucional, casamentária, hierarquizada e apenas heterossexual serve, desde há muito, como instrumento de controle e negativa de direitos. Ao invés de inclusão o direito usa como norte, de uma forma ou outra, a exclusão de qualquer família que fuja do modelo que nos é introjetado desde os desenhos infantis.

A grande prova disso é a repercussão da possibilidade de algumas iniciativas de escrituração de uniões poliafetivas. Essas relações são compostas por três pessoas ou mais, com intenção de constituir família e em plena comunhão de vida.

Ao contrário do que ocorre na família simultânea, onde por vezes existe o desconhecimento por parte de alguém ou, no mínimo, a moradia em locais diferentes, na família poliafetiva existe uma vivencia coexistencial entre os integrantes do relacionamento.

A primeira notícia a respeito de tal estruturação ocorreu em agosto de 2012 quando veio à tona que na cidade de Tupã, interior de São Paulo a tabeliã de notas e protestos Cláudia do Nascimento Domingues havia realizado uma Escritura Pública de União Poliafetiva.

No caso em tela a tabeliã foi procurada por três pessoas, duas mulheres e um homem, que viviam em união estável e desejavam declarar essa situação publicamente para a garantia de seus direitos. Os três procuraram diversos tabeliães que se recusaram a lavrar a declaração de convivência pública.

Conforme o documento lavrado, os conviventes “diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea, intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.”[2]

Apesar de respeitáveis posições contrárias à formalização dessa união[3], em nosso sentir, não existe vedação jurídica para tal comportamento e trata-se, ao fim e ao cabo, de uma plena manifestação da autonomia privada e relacional. Impedir o livre exercício da sexualidade, bem como o direito à felicidade do cidadão é postura repelida em nosso ordenamento jurídico.

A formalização dessas uniões permite a opção por quaisquer dos regimes patrimoniais disponíveis em nosso ordenamento jurídico, a possibilidade de que algum deles fique responsável pela administração dos bens e todas as disposições a respeito da vida patrimonial da família poliafetiva.

Também será consignado no documento o dever de lealdade, previsto no artigo 1.725 CC para a união estável, não se aplicando o dever de fidelidade que, em nosso ordenamento jurídico somente existe em relação ao casamento no artigo 1.566 CC.

Afirmar que as famílias poliamoristas são possíveis dentro do nosso ordenamento jurídico correlaciona nosso pensamento ao princípio da afetividade e ao da dignidade da pessoa humana, considerando-se um enquanto complementar do outro, ou seja, não é possível que se fale em dignidade da pessoa humana se os indivíduos estão sendo tolhidos de organizar sua entidade familiar da maneira como lhe convém.[4]

É o poliamor, na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis, quando homens e mulheres convivem abertamente relações afetivas envolvendo mais de duas pessoas. Vivem todos em notória ponderação de princípios, cujo somatório se distancia da monogamia e busca a tutela de seu grupo familiar escorado no elo do afeto. A começar com o princípio do pluralismo das entidades familiares, consagrado pela Carta Política de 1988, que viu no matrimônio apenas uma das formas de constituição da família, admitindo, portanto, outros modelos que não se esgotam nas opções exemplificativamente elencadas pela Constituição Federal, não havendo mais dúvida alguma acerca da diversidade familiar depois do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal das uniões homoafetivas, que terminou com qualquer processo social de exclusão de famílias diferentes.[5]

Destaca-se, outrossim, que na gama de princípios elencados pela Carta Política de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana foi previsto no artigo 1°, inc. III da Carta Constitucional, elencado com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Trata-se de um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade.[6]

Este princípio possui como núcleo essencial a ideia de que a pessoa humana é um fim em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal.[7]

A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, com a previsão do § 2º do artigo 5º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira ‘cláusula geral de tutela da pessoa humana’, tomada como valor máximo pelo ordenamento.[8]

Conforme José Carlos Teixeira Giorgis, é “algo que pertence necessariamente a cada um e não pode ser perdido e alienado. A dignidade da pessoa humana reclama que o Estado guie suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção desta, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade”.[9]

Sob a ótica do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.[10]

Dessa forma, em nosso sentir, não há como concordar com a recomendação do Conselho Nacional de Justiça às serventias extrajudiciais com atribuição de notas, para que deixem de realizar escrituras públicas declaratórias de “uniões poliafetivas”. Tal postura foi adotada nos autos do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, que questiona a lavratura de escrituras públicas declaratórias de “uniões poliafetivas” sejam lavrada.

Essa postura apenas impossibilita a proteção daqueles que pretendem, tão somente, regulamentar aquilo que já faz parte de sua realidade. Constitui, certamente, um retrocesso ao reconhecimento do pluralismo familiar em claro atendimento indigno àqueles que fizeram essa escolha afetiva.

Proibir tal atitude a uma categoria de pessoas que são capazes para todos os atos da vida civil é, no mínimo, uma intervenção injustificada e insensível. Na linguagem popular, quando nos sentimos incomodados, costumamos dizer: “Não te mete onde tu não és chamado”. Nesse caso, essas três pessoas ou mais somente estão chamando o Estado para dizer que existe e, nunca, para pedir permissão.

Se tudo que não nos é proibido, nos é permitido, não há como deixar de verificarmos possibilidade jurídica para a lavratura de escritura pública para regulamentar efeitos jurídicos a união poliafetiva. Afinal, como diz a célebre música do Roupa Nova, “para o amor, não existem fronteiras…”

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[1] Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social –  PUCRS.  Mestre em Direito  pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli  Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

[2] Escritura reconhece união afetiva a três. Site do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4862>. Acesso em 21 jan. 2013.

 

[3] Segundo Thiago Felipe Vargas Simões, “a elaboração de contrato de convivência poliafetiva, para constituir uma vida familiar entre três ou mais pessoas, atacaria tanto as disposições atinentes ao Direito de Família quanto às destinadas aos negócios jurídicos, de modo a se chegar a duas conclusões: a) considerar-se-ia simples sociedade entre as pessoas que o celebraram, com efeitos meramente econômicos; b) considerar-se-ia nulo o contrato, reconhecendo-se a existência de uma união familiar estável e um concubinato, uma vez ser impossível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas, haja vista a ausência de estabilidade, pois a lealdade e o respeito mútuos acarretariam a extinção de uma delas, bem como pela inexistência de boa-fé por parte dos que ali envolvidos. (SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Regimes de bens no casamento e na união familiar estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 139).

[4] PERDOMO, Ariane. Breves considerações acerca da partilha de bens aplicável às formações poliamoristas. In: ROSA, Conrado Paulino da. THOMÉ, Liane Maria Busnello (org.). O direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. Porto Alegre: IBDFAM-RS, 2014, p. 155.

[5] MADALENO, Rolf. Escritura de união poliafetiva: impossibilidade. Carta Forense, novembro de 2012.

[6] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.94.

[7] RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. A homossexualidade no direito brasileiro e americano. São Paulo: RT, 2002, p.89.

[8] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.33.

[9] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. In: INSTITUTO INTERDICIPLINAR DE DIREITO DE FAMÍLIA – IDEF. Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p.132.

 

[10] Segue Paulo Lôbo: Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.46, jan./fev. 2002).

 

“UMA COISA É UMA COISA…”: CONSIDERAÇÕES INICIAIS QUANTO A IGUALDADE SUCESSÓRIA ENTRE CÔNJUGES

E COMPANHEIROS

Conrado Paulino da Rosa*

A união estável é, desde há muito, a maior opção dos brasileiros quando pretendem constituir família. Talvez pela sua informalidade – que é quase marca registrada da nação verde amarela em suas relações de qualquer ordem –, seja pelo fato de não ser casado “de papel passado” representa peso diferenciado na questão psicológica e, também, pela falsa aparência de que sua dissolução seria facilitada.

A verdade é que união estável, infelizmente, nunca representou a garantia de direitos igualitários ao casamento. O livro de família do Código Civil regula exaustivamente a entidade matrimonial e reserva cinco singelos artigos para a união estável. Quanto ao direito sucessório, o convivente sobrevivo não foi designado como herdeiro necessário no artigo 1.845 do diploma civil e sua participação na herança foi restrita tão somente em relação às aquisições onerosas no decorrer da convivência, nos termos do artigo 1.790. No mesmo dispositivo, no inciso III, temos o absurdo de que, caso venha a perder seu companheiro, o sobrevivente poderia ficar com apenas um terço da herança e os outros dois terços com o irmão, tio ou até de um primo de seu parceiro. No casamento, nas mesmas condições, o cônjuge sobrevivo recolheria a totalidade da herança.

O dia 10 de maio de 2017 marcará, de uma vez por todas, a história do direito sucessório brasileiro: com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 878.694, por oito votos a três, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a diferenciação no recebimento da herança entre cônjuge e companheiro.

Mesmo comungando do pensamento de que a declaração da inconstitucionalidade do artigo em sua integralidade não nos pareça a melhor solução e que, salvo melhor juízo, o mais correto seria afastarmos apenas o inciso III do artigo 1.790 para evitarmos situações esdrúxulas como a acima apresentada, o fato é já está iniciada uma diáspora doutrinária para interpretarmos os efeitos da decisão. Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.”

Dessa forma, até que exista alteração legislativa, pensamos que embora garantidos os mesmo direitos sucessórios tanto no casamento, quanto na união estável, a decisão do STF não insere o convivente no rol de herdeiro necessário. Nessa esteira, aquele que tem o estado civil de casado não poderá dispor da totalidade de seus bens, haja vista a reserva de metade dos bens da herança (que é chamado de legítima, nos termos do 1.846 CC). Já considerando que não existe previsão em relação à união estável, pensamos que os companheiros poderão dispor da totalidade de seu patrimônio vez que o diploma civil brasileiro não garante a reserva da legítima.

Mesmo feliz com os avanços do direito sucessório contemporâneo pensamos que o argumento de que é, a partir de agora seria “tudo igual” entre união estável e casamento não resolve as discussões a serem travadas daqui para frente e aumenta o estado de dúvida da população em geral.

Conforme dizemos no saber popular, “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”: embora tenhamos a aplicação da mesma lógica sucessória no casamento e na união estável, tal fato não suprime as diferenças entre os institutos nem tampouco suprime a liberdade de escolha do cidadão quanto às repercussões jurídicas de uma ou outra entidade familiar.

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(*) Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Professor do Curso de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre e coordenador da Pós Graduação em Direito de Família e Sucessões na mesma instituição. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos.