O casamento homoafetivo e a sua possibilidade jurídica

Área do Direito: Civil; Família; União homoafetiva

Resumo: O artigo comenta a decisão do STJ proferida no julgamento do REsp 1.183.378 – RS. Destaca-se a acertada decisão que entendeu inexistir vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo, à luz da orientação principiológica aplicada em julgamentos anteriores de diversos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: Família. União homoafetiva. Casamento. Habilitação

Abstract: This article intend to comment a precedent decided by the Brazilian supreme court of appeal on the appeal (REsp).n. 1.183.378 – RS.

Keywords:

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a família deixou de ser apenas advinda do casamento. O conceito de família, então extremamente taxativo, passou a apresentar um conceito plural. As mudanças foram tão paradigmáticas que, tal como um divisor de águas, podemos dividir o Direito de Família entre antes e depois do advento da Constituição Federal.

Em seu artigo 226, a Constituição elencou a família como base da sociedade, merecendo assim especial atenção do Estado.[1] A própria Constituição veio romper com o preconceito legal, instalando, no texto jurídico, uma nova concepção de família,[2]  pois além de inaugurar a igualdade entre o homem e a mulher, ampliou o conceito de família, reconhecendo a união estável e as famílias monoparentais. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos.

A família deixou de ser compreendida como um núcleo econômico e reprodutivo, avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entre-ajuda). Abandonou-se o casamento como ponto de referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais.[3]

Agora, o afeto é um princípio norteador da família, sendo a partir da existência deste o marco inicial da existência da entidade familiar. Além disso, foi a partir de Paulo Lôbo que tivemos uma nova interpretação do art. 226 da Constituição, no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares explicitamente previstos, configurando numerus clausus, teria deixado de fora os demais tipos reais, gerando soluções jurídicas inadequadas ou de total desconsideração deles. Conforme o autor o caput do citado artigo é cláusula geral de inclusão, uma vez que as entidades familiares elencadas no texto constitucional possuem cunho meramente exemplificativo, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. “A regra do § 4º do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo “também” nela contido. “Também” tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros”.[4]

Os tribunais estaduais, ao longo do tempo, passaram a assegurar direitos aos integrantes de relacionamentos homoafetivos. Tal proteção trata-se, acima de tudo de uma aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art. 1°, inc. III da Carta Constitucional, elencado com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Sob a ótica do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.[5]

Sob esse matiz de promoção e efetivação das capacidades e atributos humanos, a norma constitucional se propõe a viabilizar a plena realização das mais diversas necessidades do ser humano.[6] Assim, os integrantes das uniões homoafetivas são titulares de respeito de sua dignidade na integralidade, sendo descabida “toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem”.[7]

Uma das principais aplicações do princípio da dignidade está no direito à livre orientação sexual, constituindo direito personalíssimo, atributo inerente à pessoa humana. Afinal, ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual.[8] Nas palavras de Gley Costa, podemos dizer que “o homossexual, da mesma forma que o heterossexual, não escolhe sua orientação sexual, ele não tem opção, é algo que acontece”.[9]

O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Conforme José Afonso da Silva, tentou-se introduzir, na Constituição, uma norma que vedasse claramente as discriminações aos homossexuais, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Segundo o autor, optou-se “por vedar distinções de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação, que são suficientemente abrangentes para recolher também aqueles fatores, que têm servido de base para desequiparações e preconceitos”.[10]

Como a orientação sexual é traço constitutivo fundamental da individualidade humana, integrando, inclusive, sua estrutura biológica, inquestionável que qualquer discriminação concernente a tal característica viola a privacidade do indivíduo, o que é rechaçado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.[11]

Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano,[12] o que se mostra totalmente desarrazoado e descabido.

A Constituição prevê que “todos são iguais perante a Lei”. Dessa forma, o princípio da igualdade não se presta a tão-somente nivelar os cidadãos diante da norma legal, mas sim que a edição da lei não possa ser fonte de desigualdade.

O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei para todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito.[13]

O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todos são iguais perante a lei, todos estão incluídos no laço social. “A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade. Em outras palavras, a formação e construção da identidade se fazem a partir da existência de um outro, de um diferente. Se fôssemos todos iguais, não seria necessário falar de igualdade”.[14]

A verdadeira liberdade e ideal de Justiça estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar e receber amor.[15]

Embora se declare um país laico, notável é a influência da religiosidade em nosso processo legislativo. Prova disso é que, apesar de vários anos em tramitação no Congresso Nacional, diversos Projetos de Lei que buscam o reconhecimento de direitos aos homossexuais nunca foram votados. Assim, frente a omissão do Poder Legislativo, cabe ao Judiciário assegurar os direitos dos pares homossexuais no Brasil.

O ano de 2011 marcou, na história dos direitos fundamentais no Brasil, uma verdadeira quebra de paradigma. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n°. 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da República com o objetivo do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e a extensão dos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis às uniões homoafetivas[16] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 proposta pelo Governador do Rio de Janeiro em face da omissão da legislação que regula o serviço público em relação às uniões homoafetivas, buscando a equiparação da união homoafetiva à união estável[17], reconheceu à unanimidade, a possibilidade do reconhecimento dos direitos aos casais formados por pessoas do mesmo sexo.

A Corte referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão.

A partir das paradigmáticas decisões, outras tão importantes vitórias foram obtidas. Em julho de 2011, a advogada gaúcha Denise Franke, acompnhada dos colegas Claudio Tessari e Roger Caetano obtiveram no Superior Tribunal de Justiça a aplicação da analogia da união estável heterossexual em relação a união homoafetiva. [18]

De modo antecedente ao julgado em comento, que trouxe ao nosso ordenamento jurídico a possibilidade jurídica da habilitação do casamento entre pessoas do mesmo sexo, às vésperas do dia 28 de junho de 2011 – conhecido internacionalmente como Dia do Orgulho LGBT – foi noticiado que no interior de São Paulo houve, pela primeira vez na história, a conversão de uma união estável homoafetiva em casamento.[19] Depois dessa decisão, outros pedidos também foram deferidos judicialmente, inclusive casos de casamento direto, sem prévia união estável.[20]

O acontecimento foi consequência lógica do histórico julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que equiparou a proteção jurídica estatal concedida às uniões convivenciais entre heterossexuais às uniões homoafetivas. Isso porque o artigo 226, § 3° da Constituição Federal, que dispõe sobre a união estável, prevê que “a lei deve facilitar sua conversão em casamento.” Contudo, o legislador não atendeu a incumbência de simplificar o procedimento, uma vez que, conforme o artigo 1.726 do Código Civil, para que seja possível tal conversão, é necessária a autorização judicial e, posteriormente, o assento no Registro Civil.

A possibilidade de conversão da união estável entre pessoas de sexo idêntico em casamento é imposta pela presença de todos os elementos que caracterizam as uniões estáveis e as entidades familiares: convivência duradoura e contínua, assistência mútua e, especialmente, laços afetivos.

O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, trouxe a efetividade que faltava nas decisões anteriores: permitir também aos pares homoafetivos o direito a habilitação do casamento civil.

O caso, originário do Rio Grande do Sul, objetivava o pedido de habilitação para o casamento de duas mulheres que já se relacionam de maneira estável três anos antes da postulação. Como o pedido foi negado por dois Cartórios de Registros Civis de Porto Alegre-RS, o casal ingressou com a ação.

Como bem colocou o acórdão, os artigos do Código Civil que tratam do casamento (1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565), não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e “não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana.”

As uniões homoafetivas em nada diferem das demais entidades familiares existentes, e a falta de regulamentação não travará a existência das uniões já formadas. Do mesmo modo, a previsão em legislação também não fará aumentar o número de pessoas adeptas da prática homossexual.

Não pode a justiça possibilitar situações de desigualdades e injustiças. A partir do momento em que o afeto passou a merecer reconhecimento jurídico, a conseqüência não poderia ser outra: não são mais as leis ou a Justiça que determinam quais são as entidades merecedoras da proteção do Estado, mas sim o sentimento existente entre duas pessoas, independentemente de sua orientação sexual, raça, religião ou quaisquer outras designações.

Apesar de nossos legisladores insistirem em não albergar as relações homoafetivas, avanços significativos foram possíveis graças ao pioneirismo de integrantes da magistratura, principalmente gaúcha, que possibilitaram travar essa verdadeira locomotiva do preconceito.

Tendo em vista o direito à livre orientação sexual e, em conseqüência, aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, qualquer desrespeito a um ser humano, em função da orientação sexual, se mostra totalmente desarrazoado e descabido. Afinal, o direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva, já que a orientação sexual é traço constitutivo da individualidade de cada cidadão.

Não existe modelo a ser seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Aliás, esse direito à felicidade não pode ser negado pelo Estado. A livre opção sexual é direito de todos e não pode ser motivo para desqualificar um cidadão. Afinal, nas palavras de Fernando Pessoa, “importante é o amor, o sexo é só um acidente: pode ser igual, ou diferente.”



[1] Perfeito é o posicionamento de Paulo Lôbo: no caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.44, jan./fev. 2002).

[2] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo Código Civil. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.77.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.132.

[4] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.45, jan./fev. 2002.

[5] Segue o autor: Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.12, p.46, jan./fev. 2002).

[6] GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.50.

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.135.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3.ed. São Paulo, RT, 2006, p.176.

[9] COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p.97.

[10] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.223.

[11] FIGUEIRAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da união de pessoas do mesmo sexo. In: PORTO, Sergio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.110.

[12] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.9, p.140, abr./jun. 2001.

[13] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe, 2001, p.70.

[14] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.140-141.

[15] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.16, p.11, jan./mar. 2003.

[16] ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.

[17] ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.

[18] STJ, REsp 827.962 – RS (2006/0057725-5), Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21/06/2011.

[19] Pedido de conversão de união estável homoafetiva em casamento. (TJSP, Comarca de Jacareí, n. 1209/2011, Juiz de Direito Fernando Henrique Pinto, j. 27/06/2011).

[20]  Brasília-DF (Proc. nº 101695-7/2011, Juíza de Direito Sub. Junia de Souza Antunes, j. 28/06/2011 e (5ª Vara de Família, Proc. nº 2011.01.1.145424-4, Juiz de Direito Subst. Josmar Gomes de Oliveira j. 30/08/2011).), Cajamar-SP (1ª Vara, Autos nº 343/2011, Juíza de Direito Adriana Nolasco da Silva, j. 20/07/2011), Recife-PE (1ª Vara de Família e Registro Civil, Juiz de Direito Clicério Bezerra e Silva, j. 02/08/2011), Dracena-SP (Protocolo nº 363/11, Juiz de Direito Bruno Machado Miano, j. 04/08/2011), Jardinópolis-SP (Protocolo 230/11, Juíza de Direito Débora Cristina Fernandes Ananias, j. 09/08/2011), Franco da Rocha – SP (SP, Proc. nº indisponível, Juiz de Direito Fernando Dominguez Guiguet Leal, j. 19/08/2011) e Soledade –RS (RS, Proc. nº 1.11.0002825-0, Juiz de Direito José Pedro Guimarães, j. 13/09/2011)., . Sentença

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